Sentencia Civil Nº 543/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 394/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000394/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 543

SECCION SEPTIMA

Ilustrísima Señora Magistrada Ponente:

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil once.

Vistos, por la Ilma. Sra. DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000800/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 1), entre partes; de una como demandante - apelante GE CAPITAL BANK, AG, dirigida por el letrado D. JOAQUIM SARRATE POU y representada por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, y de otra como demandada - apelada COMERCIAL DE MADERAS ABELLAN MENOR, S.L., dirigida por la letrada Dª. MARGARITA CREHUET VIGUER y representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA CORRECHER PARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 1), con fecha 28 de diciembre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por GE CAPITAL BANK AG (anteriormente denominada Heller Bank Aktiengesellschaft) contra la mercantil COMERCIAL DE MADERAS ABELLAN MENOR, S.L. debo absolver y absuelvo a ésta de la pretensión ejercitada contra ella, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28 de septiembre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil GE Capital Bank AG se interpuso demanda de juicio verbal contra la entidad Comercial de Maderas Abellán Menor S.L. en reclamación de la suma de 3.990,50 euros de principal más 1.474,24 euros de intereses. Dicho importe resulta de la cantidad pendiente de pago de la factura R934020 de fecha 5-3-2008 emitida por Häussermann GMBH & Co. KG contra la demandada por las mercancías, consistentes en " picea nórdica sin tr atar" servidas a la demandada, previo encargo de ésta, quien utilizaba dichos materiales en su actividad mercantil. La actora había adquirido de su crédito de la mercantil vendedora de la madera en contrato de factoring de fecha 14-12-2007 mediante el cual entre otras estipulaciones se pactaba la cesión de todos los créditos presentes y futuros derivados de suministros y prestaciones de servicios a sus compradores, y entre los que cabe incluir el crédito de la factura R934020 de 5-3-2008 por 14.981 euros con cargo ala mercantil demandada Comercial Maderas Abellán Menor S.L. Esta cesión fue comunicada a la demandada.

La demandada en el acto del juicio no negó la falta de pago de lo reclamado, ni haber recibido las mercancías, pero se opuso a la demanda alegando el incumplimiento total y esencial del contrato debido a la inutilidad del producto servido que impedía destinarlo al uso para el que fue adquirido pues no pudo servirla a sus clientes.

El juzgador de instancia desestimó la demanda al entender que se había acreditado que la madera o tarima servida no reunía las características solicitadas, circunstancia que fue comunicada a la vendedora, estimado que concurría la excepción de contrato no cumplido alegada por la demandada.

La demandante apela dicha sentencia por estimar que la misma no se ajusta a derecho ni al resultado de la prueba practicada, estimando que la excepción alegada no fue la de contrato no cumplido(excpetio non adimpleti contractus) sino la de contrato defectuosamente cumplido (excpetio non rite adimpleti contractus), que concurría la caducidad ( art.336.2 CdC) ya que la compradora no había comunicado en el plazo d cuatro días los defectos ni reclamado nada en el plazo de seis meses ( art.1490 del CC ), añadía su discrepancia respecto a la posibilidad de oponer excepciones personales y la decisión del juzgador de estimar confeso al legal representante de la actora por su inasistencia al interrogatorio.

La demandada apelada se opuso al recruso defendiendo la tesis de la sentencia, y alegando en esencia, la posibilidad de oponer excepciones personales al cesionario, el haber opuesto a la demandada la excepción de contrato incumplido es decir de incumplimiento pleno a la que no era aplicable el plazo de caducidad que alegaba ala demandante, y la existencia de prueba de los defectos de la madera suministrada, lo que excluía su obligación de pago.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos comenzar por manifestar que no asiste razón a la demandante apelante cuando alega que la deudora no le puede oponer en su cualidad de cesionaria excepciones de carácter personal al haber aceptado la cesión, siendo ello perfectamente posible, bastando para combatir su argumento reiterar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las propias sentencias citadas por la parte apelada entre las que se encuentra la dictada por esta misma Sección 7ª nº 563/2007 de fecha 19-32007 (ROJ: SAP V 2440/2007) al decir:

"SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto no se oponga a lo que se dirá.

Dos cuestiones básicas se suscitan en el presente recurso, la primera, si la mera comunicación que la actora y la mercantil Alpidesa efectuaron a la demandada de la firma del contrato de factoring sin Recurso y, por tanto, el conocimiento por ésta de dicho contrato, constituye el consentimiento a que alude el artículo 1.198 del Código Civil , a los efectos de poder oponer la compensación y, en segundo lugar, si el deudor puede oponer al factor las excepciones personales que tenga frente a su acreedor originario, al cliente-cedente.

Sobre la primera de las cuestiones, estimamos, con una parte de la doctrina, (O'Callaghan Muñoz) que caben 3 situaciones:

a) Cesión consentida por el deudor. En cuyo caso no resulta oponible la compensación de créditos.

b) Cesión notificada y no consentida. Supuesto en el que pueden compensarse los créditos anteriores a la cesión, sin poder oponerse nunca las deudas posteriores.

c) Cesión no conocida por el deudor. Permite oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento.

En el presente caso, nos hallamos ante una cesión notificada, pero entendemos que no consentida, puesto que conocimiento no equivale a consentimiento, por tanto, podrían compensarse los créditos anteriores a la cesión pero no así los posteriores.

Ahora bien, en el presente caso, el demandado no invoca la compensación de créditos líquidos sino el incumplimiento del contrato, como oposición y, por tanto, que nada debe a la demandante, excepción personales que puede alegar, aun en los casos en que haya consentido la cesión, es decir, que el deudor podrá invocar la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contratus, o la mera existencia de deficiencias que excluyan el pago, para negar el mismo al factor ante el incumplimiento por parte del cliente-cedente de sus obligaciones con el deudor cedido.

En el presente caso, la parte demandada invoca el incumplimiento, lo que ha quedado plenamente acreditado con el abandono de la obra sin concluir en enero de 2006, no cumpliendo con la fecha establecida para la finalización de los trabajos, generando numerosas penalizaciones por retraso e incrementos de gastos que ha tenido que asumir la demandada, lo que claramente se desprende del contenido de las actas notariales de 6 de febrero y 8 de marzo de 2006. En esta última, por la que se notifica la resolución del contrato suscrito entre Hogarval S.L.U. como promotora y Alpidesa, Ingeniería y Servicios S.L. como contratista y se procede a la liquidación de los trabajos.

El incumplimiento también se constata por las manifestaciones de doña Cecilia , jefe de la obra, don Felipe , aparejador y don Pedro , Arquitecto, ambos integrantes de la dirección facultativa de la obra, y don Jesús Luis , Trabajador de Hogarval, quien indicó a la demandante que tenía orden de paralizar los pagos por los retrasos.

También invoca la demandada, como acreditativo del incumplimiento, la falta de emisión del pagaré que, según los términos del contrato (cláusula Sexta. F. 73 ), la demandada debía entregar a Alpidesa cuando mostrase su conformidad con las facturas, lo que no hizo, puesto que el documento que sirve de base a la presente reclamación, no consta sellado por el demandada sino por la entidad Termes.

Ante este incumplimiento, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia, plasmada, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 , el demandado puede instar la reducción del precio o la negativa a su abono, [EDJ 2005/225523, STS Sala 1ª de 16 diciembre 2005 , Pte: González Poveda, Pedro] "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 EDJ 1996/3150 y 12 de junio de 1988 , que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 EDJ 1975/40 y 15 de marzo EDJ 1979/614 y 3 de octubre de 1979 EDJ 1979/723 -"".

TERCERO.- Dicho lo anterior conviene ahora recordar, siguiendo para ello los argumentos contenidos, entre otras, en la STS de 18 de junio de 2010 (ROJ 3270) la doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa. Así, estaremos en presencia de vicios ocultos cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada, lo que, pese a la invocación por parte de la demandada no concurre en este caso siendo, además, que la alegación de esos vicios hubiera exigido de la demandada, no sólo su denuncia en el plazo de caducidad de 30 días, como exige el indicado precepto del Código de Comercio, sino, también, y así la citada STS de 28 de junio de 2010 , que en el plazo de seis meses ( ex. art. 1490 del CC ) se hubiera ejercido el derecho de saneamiento ante los Tribunales. Sin embargo, no habiéndose deducido por la demandada acción reconvencional alguna reclamando cantidad concreta a la demandante o a su cedente, la cuestión de la caducidad es inoperante y no puede traerse a colación, debiendo limitarnos a resolver sobre la existencia de vicios o defectos en las mercancías suministradas y su alcance.La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio ) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto.

En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 4748), 12 de julio de 1991 , 1547), 17 de febrero de 2003 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio , la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 3422), 26 de junio de 2002 , 5501), 25 de noviembre ) y 3 de diciembre de 1992 )) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 7410), 17 de marzo de 1987 , 1512), 20 de junio de 2002 ), entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 1547), 10 de mayo de 1989 , 3679), 17 de febrero de 2003 ), etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 )). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 4833), 22 de octubre de 1997 , 7410), 30 de enero de 1992 , 1518), 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 3049), 27 de marzo de 1991 , 2451), 21 de marzo de 2003 , 2763), 12 de junio de 1998 ), entre otras) ".

CUARTO.- En el presente caso y a juicio de este Tribunal , nos hallamos más bien ante un supuesto de prestación defectuosa o anómalo cumplimiento, y no de incumplimiento total y en este sentido, la sentencia de instancia, a nuestro juicio no acierta en su estimación, discrepando de su valoración probatoria, ya que de lo actuado no puede deducirse que la mercancía suministrada fuese totalmente inhábil con la fehaciencia que es exigible a quien lo alega, sino que tan solo puede apreciarse cierto cumplimiento defectuoso de la prestación, pero no esencial, lo que no conduce, como hace la resolución recurrida, a estimar la exceptio de contrato no cumplido, que eximiría de pagar el precio, sino que solo conduciría a una rebaja dineraria, que pudiera compensarse con la cantidad reclamada como pago parcial no efectuado, exigiendo ello, en todo caso, la prueba de la extensión de los defectos y su valoración.

Pues bien, en el caso concreto resulta que:

1º.- En fecha 18-1-2008 el comercial Héctor efectuó por cuenta de la demandada un pedido a Häusserman (cedente del crédito de la actora) de madera "pícea" de unas determinadas características, medidas, calidad y precio (doc. nº 6 y 7 de la demanda)

2º.- En fecha 4-3-2008 se sirve el pedido que es recibido sin que conste problema alguno.

3º.- En fecha 5-3-2008 se emite la factura R934020 por importe de 14.981 euros a pagar en 45 días (documento 11 de la demanda).

4º.- En fecha 1-7-2008 se comunicó la cesión de créditos (contrato de factoring de fecha 14-12-2007).

5º.- En fechas 25-7-2008, 23-8-2008, 22-10-2008 y 30-12-2008 los letrados de la actora remiten cartas a demandada reclamando el pago del precio que efectivamente se recibieron.

6º.- En fechas 16-10-2008 y 26-12-2008 la demandada efectuó pagos parciales, que redujeron el importe no satisfecho a la cantidad de 3.990,50 euros.

7º.- En fecha 2-7-2009 la demandada envió un correo electrónico a la demandante en la que decía " Como ya le indicamos en varias ocasiones, seguimos teniendo el material en nuestro almacén debido a la mala calidad y el mal acabado, lo que hace que nos sea muy difícil venderlo con éxito y sin problemas. Adjunto documentación grafica que demuestra la mala fabricación. Podrán cotejar estas fotos con los planos que ustedes nos mandaron. Solicitamos retirada y abono de toda la mercancía defectuos a que se encuentra en nuestro almacén. A la espera de sus noticias me despido atentamente. Jose Augusto . Dpto. Financiero" , adjuntando una fotografías, solicitando la retirada y el abono de toda la mercancía que estaba en su almacén pero sin mayor concreción (documento 1ª 8 aportados por la demandada al acto del juicio verbal).

8º.- En el previo juicio monitorio 1257/2009 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Torrente a instancias de la demandante la demandada opuso que parte de la mercancía suministrada no coincidía ni en calidad ni acabado con la solicitada, pero sin concretar más datos.

9º.- No consta ni la cantidad ni calidad de mercarías que según la demandada no se corresponde a lo solicitado .

En atención a las circunstancias expuestas, no cabe sino concluir que no existe prueba de que la totalidad de mercancías suministradas según el pedido efectuada fueren inservibles o inhábiles para su des tino, y ello porque no consta que cuando se le sirvió la mercancía en fecha 4-3-2008 la encontrase disconforme, tampoco consta que efectuase queja o reclamación alguna ni a la cesionaria ni a su comercial hasta fecha muy posterior de 2-7-2009, y además resulta que la propia demandada paga una importante cantidad cuando se le reclamó en fechas de octubre y diciembre de 2008.

Respecto de la existencias de defectos en parte de la mercancía , si bien cabe estimar por la prueba aportada por la parte demandada, documental y declaraciones de su representante legal, que alguna parte de ella no se ajustase a las características pedidas en orden a sus medidas, acabado y diseño, resulta que de esta prueba no se desprende de manera concreta y determinada qué cantidad de madera era incorrecta o inadecuada, y si efectivamente no podía ser utilizada para su destino, ni tampoco cual sea su importe. Es decir de las fotocopias aportadas de fotografías, cuya calidad ciertamente es bastante defectuosa, y de los dibujos aportados sobre las medidas y acabado de las piezas, puede extraerse cierta divergencia, que es apoyada por la declaración del sin duda parte interesada, del legal representante de la demandada, pero esta prueba es insuficiente para poder estimar probado que las diferencias existentes constituyesen defectos que la hiciesen (a la tarima de madera) efectivamente inservible para poder ser vendida a otros comerciantes. También es insuficiente para poder determinar la cantidad exacta que adolece de esta divergencia ni cual sea su importe, destacando que en el correo electrónico de fecha 2-7-2009 no se precisa qué cantidad de mercancías estaba afectada ni cual era su valor, y es solo en la declaración del legal representante de la demandada cuando se cuantifica en un 50% el género inservible para su reventa a otros comerciantes. Igualmente destacar que la primera vez en que los defectos se denuncian es en el referido correo, que se envía después de recibir las reclamaciones de los letrados de la actora, y mucho después de llegar a hacer pago de más de las dos terceras partes de la factura reclamada.

En definitiva, era carga de prueba de la demandada el determinar los defectos, su alcance, contenido y extensión, e igualmente su valoración, y no lo hizo, por lo que lógicamente su oposición debió ser desestimada, y al no serlo procede acordarlo en esta alzada mediante la estimación del recurso interpuesto. Añadir que nada impedía a la demandada aportar mayor prueba sobre estos extremos, incluida una posible pericial, o incluso testifical, siendo la ausencia probatoria la causa de la desestimación de la excepción alegada, como obstativa a la pretensión frente a ella deducida.

Añadir por último que en el presente caso, resulta improcedente la aplicación automática del art. 304 de la Lec , respecto a los efectos de la incomparecencia del legal representante de la parte actora, como admisión tácita de los hechos, toda vez que difícilmente la mercantil actora cesionaria del crédito reclamado, pudo tener una intervención directa y personal en la relación causal de la que deriva el crédito, hechos que bien pudieron acreditarse de otro modo.

Todo ello determina la necesaria estimación del recurso planteado y la consecuente revocación de la sentencia, condenado a la demandada al pago de lo reclamado en concepto de principal más intereses devengados desde la fecha de vencimiento de la factura previstos en la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

QUINTO.- Al estimarse el recruso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art.398 Lec ). Respecto a las costas de la primera instancia, ale estimarse la demanda procede imponerlas a la demandada conforme al art. 394.1º de la Lec .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GE CAPITAL BANK, AG frente a la sentencia dictada en el juicio Verbal número 800/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de TORRENT, debo REVOCAR Y REVOCO dicha sentencia, y en su lugar dicto la presente por la que estimando la demanda interpuesta frente a COMERCIAL DE MADERAS ABELLAN MENOR S.L. debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de 3.990,50 euros en concepto d principal, más 1.477,24 euros en concepto de intereses de la ley 3/2004, imponiéndole las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Ilma. Sra., Magistrada Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ estando celebrando audiencia pública, en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil once.