Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 179/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 179/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 440/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 543

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a treinta de noviembre de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 440/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Lucía , D. Ambrosio y Dª. Palmira contra ASEGURADORA ASEFA,S.A, D. Blas , D. Darío , PRAT 2002,S.L. y D. Eusebio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de noviembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Lucía , DÑA. Palmira Y D. Ambrosio contra PRAT 2002 SL, D. Blas , D. Darío , D. Eusebio , TORRE BARCELONA SA y ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS debo condenar y condeno a los referidos demandados a que abonen conjunta y solidariamente a la parte actora en la cantidad de 4.776,35 euros IVA incluido, intereses legales desde la fecha de interpelación judicial (7 de noviembre de 2008), sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Lucía , D. Ambrosio y Dª. Palmira y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación la sentencia de instancia los actores, que interesan el dictado de resolución que condene solidariamente a los demandados a abonarles 18.605,33 euros, con más los intereses del art. 20 de la L.C.S . para la aseguradora y subsidiariamente se les condene, también de forma solidaria, a que realicen todas las obras necesarias para la reparación de los daños causados en la vivienda de su propiedad , como vienen determinados en el informe pericial que aportó ,debiendo ser dirigidos por su autor, Sr. Luciano . En cualquier caso, solicitan que se les condene a que las obras sean dirigidas por el citado Sr. Luciano , siendo a cargo de los demandados los honorarios, tasas y arbitrios de los permisos de obra que gire el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès. Además peticionan se condene de forma solidaria a todos los demandados al pago de la cantidad de 800 euros al mes, a contar desde febrero de 2008 y hasta la fecha que se haga pago de la suma reclamada o bien, en forma subsidiaria, hasta que acaben de realizarse las obras necesarias para la reparación de los daños en la vivienda, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la privación del uso y habitabilidad de la misma , todo ello con imposición de las costas causadas en el procedimiento.

Los demandados se opusieron a la apelación , interesando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Se alega en primer término la errónea apreciación de los hechos o el error en la valoración de la prueba practicada que se circunscribe a tres cuestiones.

Aduce que la resolución recurrida recoge las patologías producidas por las obras hechas en la finca colindante, dejando de determinar cuales son las obras precisas para reparar las mismas, añadiendo que si bien, como petición principal ,solicito el importe de 18.605,33 euros , de forma subsidiaria , solicitó que las reparaciones fueran hechas por los propios demandados , no pretendiendo obtener un precio inadecuado , de modo que , considera que sí el juzgador de instancia tuvo dudas sobre lo que debía hacerse, lo más correcto hubiera sido acoger la pretensión subsidiaria .

No puede aceptarse tal alegación. La Sentencia de instancia considera que se ajusta más a derecho la valoración efectuada por el perito Sr. Romualdo y por ello acoge la cantidad de 4.776,35 euros , IVA incluido . En la pericial realizada por éste , para cuantificar tal importe se explicita un presupuesto, con alusión a las diferentes reparaciones a realizar, de forma que lógicamente las obras que la resolución apelada considera que deben realizarse y en cuya virtud fija la suma objeto de condena , son las contempladas en dicha pericial , por lo que no existe un falta de determinación de las obra a efectuar, ahora bien, siendo el pronunciamiento de condena a la suma que se fija , no será preciso el detalle , en la resolución , de las obras que deberán hacerse , entregándose a los apelantes el importe de las misma a fin de que dispongan de éste como a su derecho convenga. Se fija el valor de las reparaciones correspondientes a unos daños de los que se considera responsables a los demandados , y este importe es el objeto de condena , sin que sean precisas más puntualizaciones.

Tampoco se comparte la consideración relativa al acogimiento de la pretensión subsidiaria, pues no existen dudas, en la resolución, sobre las reparaciones que debían hacerse, remitiéndose al informe Sr. Romualdo , entendiendo que las deficiencias relativas al abombamiento de las baldosas de la cocina y la caída del material de las juntas , no han resultado probadas , y excluyendo las que ya habían sido subsanadas, por lo que no procedía el acogimiento de la pretensión subsidiaria.

TERCERO.-Dentro del mismo motivo de apelación aducen los apelantes a la cuestión de si se han hecho o no las obras necesarias en la cubierta de la casa, sosteniendo que no se han realizado y que aún siguen existiendo filtraciones .

En cuanto a la cocina , mantienen también la existencia de patología , con alusión a las periciales practicadas , por lo que valoran que , no habiendo el perito Sr. Romualdo destinado suma alguna a tal partida , existe una omisión y debería ampliarse el importe concedido , añadiéndose el de las reparaciones a realizar en la cocina .

No puede acogerse este motivo de apelación, pese a lo que expone la apelante. Así en cuanto a la cubierta del inmueble, al no entenderse probado que no se hubieran producido su reparación y ello considerando la fecha de su pericial , anterior a la del resto de peritos y lo expuestos por estos . Así en el informe del perito Sr. Luis María se alude a que las tejas ya habían sido reparadas y que no había evidencia de filtraciones, el perito Sr. Romualdo expuso que no se observaba la cuestión objeto de reclamación y el Sr. Modesto , en la vista, manifestó que no había filtraciones, sin que todo ello pueda quedar desvirtuado por lo expuesto por el Sr. Aureliano , cuando el mismo expresó que no había estado en la vivienda , y por tanto que no sabía si se había reparado alguna partida, con alusión expresa a la cubierta.

En cuanto a la cocina, no cabe sino exponer que no consta la existencia de la patología alegada, como consecuencia de las obras de autos, pues frente a lo expuesto por el perito de la actora, el Sr. Luis María expuso que la pérdida de material en las juntas es normal en fincas de la antigüedad de la de los apelantes, no habiendo visto pérdida de adherencia en las baldosas, añadiendo que la falta de simetría no puede ser imputada a las obras , por lo que no propuso medidas correctoras. El perito Sr. Romualdo alude a que no había observado ninguna disfunción ,añadiendo en la vista que no había ni grietas ni piezas fisuradas , apreciando un único bulto en una esquina debido a la propia deficiencia de la construcción y el Sr. Modesto expuso, en cuanto al alicatado de la cocina, que la situación era de origen, dado que al golpe no sonaba a hueco, por lo que si presenta planimetría irregular , la situación era de origen. En cuanto a lo expresado el Sr. Aureliano no cabe sino volver a aludir a que no habiendo visitado el interior de la vivienda , no puede aceptarse su valoración al respecto.

CUARTO.-Sobre éste último motivo de apelación, referido al error en la apreciación de los hechos o en la valoración de la prueba practicada , se alude a la valoración de la reparación de la resolución apelada , mostrando su disconformidad con la utilización del ITEC para fijar los precios, a que el perito Sr. Aureliano manifestó que el ITEC no servía para supuestos como el de autos, añadiendo que es imposible hacer las reparaciones que se precisan con 4.776,35 euros , añadiendo que la codemandada ASEFA presentó escrito ofertando 9.740 euros , debiendo abonar el asegurado una franquicia de 2.100 euros .

Además se refiere al documento nº 30 de la demanda y a la testifical del Sr. Leonardo , que valoró la reparación en 16.330 euros, y a la valoración del Sr. Olegario , entendiendo la existencia de contradicciones en el informe del Sr. Romualdo , que no valora ni la necesidad de andamio .

En primer término debe exponerse , en cuanto a la utilización del ITEC, como el perito Sr. Modesto reconoció que el ITEC contiene precios aplicables a rehabilitaciones , con coeficientes correctores para obras pequeñas . El Sr. Romualdo defendió al aplicabilidad del ITEC para obras de rehabilitación , al venir previstas y el Sr. Aureliano , por su parte, si bien primero expresó que su utilización procedería para obras muy grandes, posteriormente asumió su operatividad en algunas partidas, siendo además su valoración similar a la del Sr. Romualdo ,deducida la partida de la cocina.

En definitiva no se valora inadecuada la utilización de los precios del ITEC , por constituir un referente objetivo y de aplicación también para rehabilitaciones pequeñas , como la de autos, por venir expresamente prevista con mecanismos correctores, según quedo expresado en la vista.

Sobre la oferta de ASEFA no cabe sino referir que la misma no se hizo en este expediente , sino en el marco de las negociaciones previas a la utilización de la vía judicial, lo que determina que deba valorarse partiendo de ese marco transaccional, en el que a fin de evitar un posterior pleito , sus costes y consecuencias pueden efectuarse ofertas que comprometan un importe incluso superior al real , debiéndose además referir que en el documento en el que consta tal valoración , unido a los folios 629 a 631, se incluyen los daños en la cubierta y en la cocina , partidas que no han sido objeto de valoración en estos autos, por virtud de lo expuesto , no habiendo sido ratificada en el vista tal valoración ni sometido a las pertinentes y esclarecedoras aclaraciones su autor, no pudiéndose tampoco obviar que la data de tal documental es el 20 de octubre de 2007, mientras que el informe del Sr. Luis María parte de visita a la vivienda el 29 de diciembre de 2008, el informe del Sr. Romualdo es de 20 de enero de 2009 y el del Sr Aureliano es de 18/06/2010.

Finalmente debe señalarse que no considera que el informe del Sr. Romualdo incurra en contradicciones, y por lo que respecta al documento nº 30 de la demanda , consistente en presupuesto de reparación por importe de 16.330 euros , elaborado por el Sr. Leonardo , no cabe sino nuevamente referir que su falta de acogimiento y consideración de lo manifestado en el acto de la vista, ratificándose en el mismo, resulta procedente partiendo de su propia fecha, 3/07/2007, data en la podrían no haber acontecido reparaciones posteriormente hechas, y que además incluye partida correspondiente a la cocina , que como se ha expuesto , no se considera probado que la deficiencia que pudiera presentar sea consecuencia de las obras de autos, consideraciones también aplicables a las valoraciones del Sr. Olegario , dadas sus fechas, todas ellas en el año 2007, recogiéndose también las partidas de cocina y cubierta.

QUINTO .-El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la desestimación de la indemnización solicitada por haberse causado los demandados la inhabilidad de la vivienda, añadiendo que por la imposibilidad de usar esta se cuantificó el precio de uso de la misma en el mercado , lo puede determinar el lucro cesante , con alusión a la valoración de la Sra. Alejandra . También expone que la vivienda estuvo habitada hasta que resultó inhabitable y que por ello deben ser indemnizados en los perjuicios causados, ya por no poder utilizarla ellos o su familia, ya por el lucro cesante que supone la imposibilidad de alquilar.

En la demanda solicitaban los apelantes la condena solidaria de los demandados al abono de 800 euros mensuales , desde febrero de 2008 hasta que se procediera al pago de la suma reclamada o se realizaran las obras precisas , en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la privación del uso y habitabilidad de la vivienda .

Sobre éste particular consta al folio 172 de las actuaciones declaración de la Sra. Alejandra , de la Asociación profesional de gestores intermediarios de promociones de edificaciones, en la que se refiere que el inmueble de autos se podría alquilar por 800 euros al mes. En la vista , además exponer que conocía a los apelantes, participó que cuanto confeccionó el documento la vivienda sí podía habitarse , sí bien en el momento de su declaración no , expresando que para su valoración se había basado en su experiencia.

Por lo que se refiere a los daños y perjuicios la jurisprudencia viene exigiendo su certeza, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones, cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, siendo necesaria cumplida prueba que determine su veracidad.

Partiendo de lo expuesto y pese a que se reconoce la existencia de desperfectos en la vivienda de los apelantes que deben ser objeto de reparación , no procede acoger su pretensión, relativa al abono de los 800 euros mensuales y ello por que no se considera acreditado el perjuicio que se alega, no existiendo prueba cierta de que la vivienda dejara de habitarse por sus propias condiciones derivadas de las obras de autos, ni de que se hubiera dejado de alquilar, existiendo interés y demanda concreta al respecto , contándose únicamente con una valoración exenta de especificaciones que permitan comprobar su procedencia , no constando precios en alquiler de otros inmuebles de similares características al de autos, sino únicamente la manifestación de la Sra. Alejandra de que por su experiencia podría alquilarse en esa cifra, lo que obviamente no acredita que efectivamente ello pudiera ser así. Pero es que además tampoco consta que los apelantes hubieran tenido ofertas de arrendatarios que no pudieron aceptar por el estado de la finca, siendo además reseñable que cuando la Sra. Alejandra hizo su valoración la vivienda sí podía habitarse y sin embargo no se produjo ningún alquiler.

A ello debe añadirse que tampoco existe prueba de que la vivienda no hubiera sido habitada por los apelantes por su estado y ni aún que no sea habitable, pues si bien el Sr. Luciano expuso que no lo era por el Decreto de habitabilidad de la Generalitat, no concretó cuales eran las causas, mientras que el Sr. Modesto refirió que únicamente cumpliría con el Decreto de mínimos de habitabilidad el dormitorio de la fachada , más no las estancias internas al no tener la ventilación precisa, lo que conduce a no poder tener por probado que la finca, en el que estado en el que está en al actualidad no sea habitable por los desperfectos ocasionados por los apelantes, todo lo que conduce a desestimar la pretensión ahora valorada.

SEXTO.-Sigue el recurso de apelación de los actores exponiendo su disconformidad con la denegación de la sentencia de instancia de que la aseguradora tenga que hacer frente a los intereses previstos en el art. 20 de la L.C.S . , exponiendo que hubo diversas reclamaciones , interviniendo la aseguradora AXA y aportándose informe de ASEFA, de modo que no es la primera vez que tienen conocimiento de la reclamación existente, sin haber hecho opción de consignar, ni siquiera una vez recibida la demanda.

Conforme al art. 20 de la L.C.S . no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

Consta en autos al folio 131 que AXA Winterthur el 17/07/2007 remitió a la Sra. Rosario carta , en la que con relación al siniestro, participaba que la entidad aseguradora le había cursado oferta por valor de 5.027,26 euros .Asimismo consta informe final de gestión pericial de M&M , firmado por el Sr. Jose Pablo , de 20 de octubre de 2007, efectuado , según indica, en base a las instrucciones recibidas del departamento de siniestros de la aseguradora ASEFA S.A., en el que se efectúa propuesta de indemnización , de 9.500 euros para el reparador de la obra , 240 euros para la perjudicada y 2.100 euros ,como franquicia a recobrar del asegurado , Torre Barcelona .La demanda inicial de las actuaciones se presentó el 7 de noviembre de 2008 .

De estas se infiere que efectivamente hubo reclamaciones y negociaciones extrajudiciales, anteriores al inicio del procedimiento, de modo que la aseguradora, como no podía ser de otra forma, conocía el siniestro y la reclamación de los perjudicados, lo que a la vista del art. 20 de la L.C.S . determina que no pueda considerarse , como se valora en la resolución apelada , que la aseguradora no pudiera haber conocido , antes de la tramitación del procedimiento, su obligación de indemnizar , aun cuando la determinación de la suma en concreto se haya producido tras la sustanciación de aquel , pues es indudable el conocimiento de los hechos e incluso la existencia de una apreciación de los daños, lo que conduce a concluir la pertinencia del abono de los intereses establecidos en el citado precepto, bien pudiendo la aseguradora abonar al menos la suma que consideraba oportuna o efectuar consignación , no sólo antes del inicio del proceso, sino incluso durante éste , por lo que no puede entenderse que nos hallemos ante causa justificada o que no le fuera imputable, a los efectos del referido precepto, lo que determina la pertinencia de estimar sobre éste extremo el recurso de apelación y por ende la condena al abono de los intereses previstos en aquel, desde el 17 de julio de 2007 , fecha en la que Axa Winterthur participa oferta de la aseguradora , poniéndose así de manifiesto el conocimiento de la misma sobre los hechos.

SÉPTIMO .-Por último el recurso de apelación se centra en la alegación de incongruencia de la resolución apelada y la vulneración de la tutela judicial efectiva , exponiendo que el vicio de incongruencia viene dado por el hecho de que se ha concedido menos de lo admitido por la demandada , con alusión a la oferta de ASEFA por 9.740 euros y a que los apelantes se vieron abocados a un proceso no querido, habiendo recibido una oferta que rechazaron y otorgándoseles un suma menor en la resolución de instancia , en claro perjuicio suyo.

Pese a lo expuesto por la apelante no pueden acogerse estas alegaciones y ello ya que en ninguna incongruencia ha incurrido la sentencia de instancia , cuando existía una pretensión principal , que es la que ha sido objeto de acogimiento parcial, al otorgarse suma menor de la solicitada y otra subsidiaria que decae por aceptación parcial de la principal, de forma que no se otorga cosa distinta de la interesada , sino que los pronunciamientos de la resolución apelada se ciñen a la reclamación de la actora .

Tampoco puede entenderse que hubiera existido incongruencia por que se hubiera otorgado menos de lo admitido por los demandados, cuando todos ellos solicitaron, al contestar a la demanda, su desestimación y en concreto Asefa S.A. Seguros y Reaseguros y Torre Barcelona S.A. , contestaron a la demanda solicitando su desestimación , anunciando dictamen pericial , habiendo alegado, entre otros extremos previos, al existencia de pluspetición , no estando conforme con la valoración de la actora y quedando a la espera de realizar valoración por el perito que designara , de forma que no solo se interesa la desestimación de la demanda, sino que tampoco, aún de forma subsidiaria, se solicita el acogimiento de la valoración en la que se basa la alegada oferta extrajudicial, remitiéndose al resultado de la pericial que anuncia. Por tanto no se ha otorgado menos de lo ofrecido , pues la oferta a la que aluden los apelantes no fue sostenida en autos .

Además debe referirse que tampoco se considera que se haya vulnerado la tutela judicial efectiva, bajo el argumento que utilizan los apelantes, sin duda ante su disconformidad con la suma fijada en la resolución apelada, pues para la resolución de su pretensión se han considerado las respectivas pretensiones de las partes y el resultado de las periciales practicadas en autos, con especial consideración a las aclaraciones practicadas en la vista, no habiéndose la oferta a la alude sostenido en el procedimiento por la aseguradora demandada, lo que conduce a la valoración de las periciales, para proceder a la determinación de la suma correspondiente a la reparación de los daños que se estimen, sin que la valoración en la que se alude a la cifra referida por los apelantes hubiera podido ser contrastada en los autos ni en la vista y , como ya se ha expuesto en esta resolución, en la que se contienen conceptos que no han sido objeto de acogimiento , tras la prueba practicada, ya por entender que habían sido ya reparados , lo que resulta compatible dada la fecha de dicha valoración , muy anterior a la de las periciales de los demandados, ya por considerar que no son consecuencia de la obra de autos, como ocurre con la partida relativa a la cocina, no pudiéndose obviar la antigüedad de la finca, más de 80 años y la calidad sencilla de la misma .

También debe aludirse a que una oferta efectuada en el marco del intento de alcanzar un acuerdo transaccional , no tiene porque responder a la realidad del daño, pudiendo venir inspirada en la intención de evitar un procedimiento posterior, del que obviamente derivan unos costes , y en la que las partes están dispuestas mutuamente a flexibilizar sus posturas.

Por ello no puede aceptarse la tesis de la apelante, no procediendo tampoco acoger su pretensión subsidiaria , como parece interesar ante el hecho de no haberse acogido la suma solicitada de forma principal, dado su propio carácter subsidiario y que tampoco se ha aceptado íntegramente la pericial del actor, ni en cuanto al total de las patologías ni en cuanto a la valoración de las mismas.

OCTAVO.-Habiendo sido el recurso de apelación objeto de estimación parcial , no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada , de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio , Dª Palmira y Dª Lucía contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo de condenar a la aseguradora Asefa S.A., Seguros y Reaseguros a abonar a los apelantes los intereses del art. 20 de la L.C.S ., desde el 17 de julio de 2007, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.