Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 356/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00543/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 356/2012

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 356 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2012 , complementada por auto de 19 de abril de 2012 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 289 de 2011, en el que son parte:

Como apelante , el demandante DON Bienvenido , mayor de edad, vecino de Betanzos (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigido por la abogada doña María del Carmen Probaos Brea.

Como apelada , la demandada DOÑA Adolfina , mayor de edad, vecina de Oza dos Ríos (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora doña Paloma Rodríguez Puente, y dirigida por el abogado don Juan-Miguel Filgueiras Martínez.

Versa la apelación sobre atribución del uso de la vivienda familiar y fijación de alimentos para hijo mayor de edad.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 15 de marzo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Ángel Picatoste Leis, en nombre y representación de DON Bienvenido , contra DOÑA Adolfina , representada por el procurador D. Carlos García Brandariz, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos cónyuges el 17 de septiembre de 1988 en Sada. A Coruña, acordando respecto a sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, y acordando como medidas definitivas que se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION001 NUM004 , Oza dos Ríos, A Coruña, a doña Adolfina .

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas».

Por Auto de 19 de abril de 2012 se complementó dicha resolución en el sentido de «se desestima la petición de alimentos formulada por don Bienvenido ».

SEGUNDO .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Bienvenido , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto, dando traslado a las demás partes por término de diez días, presentándose por doña Adolfina escrito de oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de mayo de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 15 de mayo de 2012, se registraron bajo el número 356 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 1 de junio de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y acordando librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que designasen profesionales en turno de oficio para la representación de las partes. Se designó a la procuradora doña Marta Díaz Amor para la representación de don Bienvenido , y a la procuradora doña Paloma Rodríguez Puente para la representación de doña Adolfina ; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 17 de julio de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de noviembre de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Bienvenido y doña Adolfina contrajeron matrimonio el 17 de septiembre de 1988. Tienen un hijo en común, Ángel-José, nacido el NUM006 de 1988. Su domicilio conyugal estaba fijado en Oza dos Ríos, en una vivienda adquirida por los cónyuges, con carácter ganancial.

2º.- En enero de 2008 don Bienvenido y su hijo se marcharon del domicilio familiar, fijando su residencia en una vivienda sita en Betanzos. Desde entonces no han vuelto a tener ningún tipo de relación.

3º.- Don Bienvenido se halla en situación de desempleo, percibiendo un subsidio de 426 euros al mes. Doña Adolfina también está desempleada, percibiendo un subsidio de 480 euros mensuales. El hijo Ángel-José, del que no consta estudios, profesión o capacitación, manifiesta carecer trabajo, ni se acredita que lo haya tenido alguna vez, y que en los últimos cuatro años realizó un curso de soldadura que no llegó a finalizar.

4º.- El 8 de julio de 2011 don Bienvenido formuló demanda en procedimiento de divorcio, solicitando la disolución del matrimonio, y del régimen económico matrimonial, que se atribuyese el uso del domicilio conyugal a él, y que se fijase una prestación alimenticia con cargo a doña Adolfina , para el hijo mayor de edad, de 200 euros al mes, más el 50% de los gastos extraordinarios.

5º.- Doña Adolfina se opuso a la atribución del uso de la vivienda familiar, así como a los alimentos.

6º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en la que se acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a doña Adolfina , y se deniega la prestación alimenticia. Pronunciamientos frente a los que se alza don Bienvenido .

TERCERO .- El uso de la vivienda conyugal .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque otorgó el uso de la vivienda conyugal a doña Adolfina . En la demanda se solicitaba que se atribuyese a don Bienvenido hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, al ser su interés el más necesitado de protección, pues sus ingresos eran inferiores a los de doña Adolfina . La sentencia, considerando que el demandante se marchó de la vivienda hace cuatro años, que los ingresos de ambos son similares, y no estando acreditado que doña Adolfina no utilice la vivienda, resolvió mantener la situación de hecho existente. En el recurso se argumenta que la demandada realmente vive en otra localidad, en el domicilio de sus padres por estar necesitados de cuidados, y así quedó probado por las declaraciones de don Bienvenido y de su hijo Ángel-José.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Ante todo debe indicarse que la falta de utilización de la vivienda familiar se introdujo en el debate, como supuesto hecho nuevo, por una vía inhábil para ello: las preguntas del interrogatorio. Ni en la demanda, ni en el acto del juicio (donde la parte se limitó a afirmarse y ratificarse) se hizo alusión a esta circunstancia. Surge por vez primera a raíz de una pregunta que se formula a doña Adolfina . Forma que obviamente no puede ser tenida en consideración para lo pretendido.

2º.- Debe coincidirse con la sentencia apelada que no existe prueba alguna que acredite la falta de uso de la vivienda familiar. Ni se incurrió en ningún error en la valoración de la prueba.

Las declaraciones de don Bienvenido no pueden ser un elemento de prueba en contra de doña Adolfina . El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. Se infringiría el precepto si se valorase como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado, pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes [ sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

Tampoco pueden valorarse como único elemento probatorio el testimonio del hijo común, cuando reconoce que tiene una manifiesta enemistad con su madre, a la que no ve desde hace cuatro años.

La prueba documental acredita que sí existen consumos de energía eléctrica, por lo que la vivienda está siendo utilizada.

CUARTO .- Los alimentos del hijo mayor de edad .- El segundo motivo del recurso versa sobre la negativa de la sentencia de instancia a fijar una obligación de prestar alimentos por parte de doña Adolfina a favor del hijo común. La resolución establece que don Ángel-José, de 23 años de edad, lleva cuatro años sin tener relación alguna con su madre, no consta que tenga ningún tipo de limitación para poder trabajar, por lo que no procede por vía del artículo 93 del Código Civil fijar con cargo a la madre alimentos a su favor, sin perjuicio de que él ejercite contra sus progenitores las acciones que tenga por conveniente. Se fundamenta en el recurso que en la sentencia no se contiene un pronunciamiento expreso, hasta que fue denegado en el auto complementario, estando legitimado don Bienvenido para solicitar alimentos para el hijo mayor de edad, por ser la persona que convive con él; siendo obligación de la madre prestarlos ( artículo 39.3 de la Constitución Española ), y el hijo no se ha incorporado al mercado laboral.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La solicitud de auto complementario ha de considerarse totalmente innecesaria. Si la sentencia en su fundamentación niega tal contribución alimenticia, y nada se recoge entre las medidas adoptadas en el fallo, es evidente que se está denegando la solicitud.

2º.- El artículo 39.3 de la Constitución Española establece la obligación genérica de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, pero solo durante su minoría de edad; y a los mayores solo los protege en cuanto exista una norma legal que así lo establezca, que en este caso sería la obligación alimenticia genérica de los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

3º.- Ahora bien, la sentencia niega la procedencia de la prestación de alimentos. Criterio que debe compartirse. Se trata de una persona de 23 años de edad y que goza de buena salud; no se expone cuáles son sus estudios alcanzados, capacidades, profesión u oficio; ni qué ha hecho en estos cuatro años en que se fue de casa. Don Bienvenido al ser interrogado da a entender que acude a ver a los abuelos paternos, les hace "algunos trabajos" y a cambio le dan una paga; pero matiza que incluso él lo apuntó a un curso de soldadura, y ni los llegó a terminar.

No es aceptable que se soliciten alimentos a la madre, con la que no se tiene trato desde hace cuatro años, sin exponerse nada de las circunstancias personales y laborales del alimentado. Surge la impresión de que se trata de una persona sin ningún tipo de estudios, que no duda en abandonar un curso de soldador de forma voluntaria, no consta la realización de ninguna actividad laboral en estos últimos cuatro años ni en fechas anteriores, ni que tenga voluntad de hacerlo. Como establece la sentencia de 1 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2562), la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, ahora bien, «a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» , no habiendo base para instaurar una prestación alimenticia, pues «lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un "parasitismo social"» .

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Bienvenido , contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2012 , complementada por auto de 19 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 289 de 2011, y en el que es demandada doña Adolfina .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Bienvenido las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0356 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0356 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

Doña Adolfina está exenta de constituir el depósito y el pago de la tasa, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de 18 de enero de 2012.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-