Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 132/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00543/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7002278 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 132 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1067 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

Ponente: ILMO.SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MC

De: CONTRATAS, SUMINISTROS Y SERVICIOS LEON, S.L.

Procurador: ELENA PUIG TUREGANO

Contra: SOCIEDAD ANONIMA TRABAJOS Y OBRAS

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1067/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante-Reconvenido: Contratas, Suministros y Servicios León s.l., y de otra, como Apelante-Demandado-Reconviniente: Sociedad Anónima de Trabajos y Obras -SATO-.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 13 de noviembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Puig Turegano en representación de la Mercantil CONTRATAS, SUMINISTROS Y SERVICIOS LEON S.L. contra la también Mercantil S.A. TRABAJOS Y OBRAS, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la actora la cantidad de 191.584,85 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Igualmente debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Juanas Blanco en representación de la mercantil S.A. TRABAJOS Y OBRAS, contra la también Mercantil CONTRATAS, SUMINISTROS Y SERVICIOS LEON S.L. y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las peticiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa imposición a S.A. TRABAJOS Y OBRAS en las costas procesales originadas por dicha demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante y por la parte demandada, mediante sendos escritos de los que se dio recíproco traslado entre las partes, presentando escritos de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 3 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon la que se expondrá a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- I.Las obras de 'Reordenación de la Zona del Serrallo Front Marítim del Barri de Sant Pere' fueron adjudicadas, por la Autoridad Portuaria de Tarragona, a la persona jurídica denominada 'Sociedad Anónima de Trabajos y Obras', en abreviatura Sato, como contratista.

Para la realización de los trabajos de albañilería y estructura,Sato, como contratista-subcontratante, subcontratóa la persona jurídica denominada ' Contratas, Suministros y Servicios León s.l.',como subcontratista.

Se celebra el subcontratocon base a una oferta del subcontratistade fecha 30de mayode 2006,por un presupuesto total de 236.247,92 €, que luego fue ampliadopor otro subcontratofirmado el día 1de diciembrede 2006por un presupuesto total de 268.959,99 €.

También se celebra el día 27de noviembrede 2006un subcontrato para la ejecución de trabajos varios complementariospor un presupuesto total de 161.195,87 €.

El subcontratista ejecutó una parte de la obra subcontratada hastaque el día 11de abrilde 2007dejó de prestar sus servicios profesionales con aportación de materiales en esta obra.

El día 11 de abril de 2007, remite el subcontratista, un fax, al contratista, en el que le pone de manifiesto su malestar por el retraso en el pago del precio, y, como medida de presión para el pronto pago, le comunica su decisión de hacer un paro técnicoen la obra al día siguiente, el 12 de abril de 2007.

El día 12de abrilde 2007los trabajadores de la subcontratista no acudieron a ejecutar la obra. Ante lo cual, el contratista, este mismo día 12 de abril de 2007, remite un fax al subcontratista por el que resuelve la relación jurídica contractual en base al incumplimiento obligacional del subcontratistaconsistente en la paralización de los trabajos que venían ejecutando.

A partirdel día 12de abrilde 2007,la obra subcontratada fue ejecutadaporla persona jurídica denominada 'Pavimentación, Ejecución y Gestión de Obras s.l.', a la que subcontrató Sato, pagándole el precio por la obra ejecutada.

II.El día 16 de julio de 2007 el subcontratista 'Contratas, Suministros y Servicios León s.l.' presenta demanda, contra Sato, reclamándole:

1º. El precio por la obra ya ejecutada.

Distinguiendo:

Obra ejecutada dentro de presupuestos.

Reclama las siguientes facturas:

-A006051 y A006052 de fecha 25 de marzo de 2007 por importe respectivo de 33.027,80 € y 9.182,03 €.

-A006062 de fecha 11 de abril de 2007 por importe de 38.127,47 €.

Yla devolución de las retencionesdel 10% que se le ha ido haciendo en las facturas ya pagadas y que asciende a 9.396,13 €.

En total solicita por este concepto 89.733,43 €.

B. Obra ejecutada fuera de presupuesto.

Reclama la factura A006066 de fecha 11 de abril de 2007 por importe de 101.851,42 €.

2º. La práctica de una prueba pericial para determinar si el subcontratista ha ejecutado más obraque la que figura en las mediciones realizadas por Sato, y, de ser así, se le condene al pago del precio que corresponda a ese exceso de obra ejecutada.

3º.La indemnización de los daños y perjuicioscausados al subcontratista por la resolución unilateral de la relación contractual llevada a cabo por Sato sin previo incumplimiento obligacional del subcontratista. Indemnización que comprende: A.La pérdida sufrida. Que estaría integrada por las siguientes partidas:

- El finiquito de la relación laboral con un total de 20

trabajadores (17.331,07 €).

-El precio pagado a Garbí Assessors Lança s.l. por sus servicios profesionales relativos a la confección y presentación de baja ante el I.N.S.S. y cálculo y confección del finiquito de 25 empleados (1.319,50 €).

-El precio pagado a un Notario por el levantamiento de un acta de presencia el día 13 de abril de 2007 (49,47 €).

-El precio pagado al Arquitecto Superior don Valeriano por su servicio profesional (739,32 €).

B.La ganancia dejada de obtener. Que asciende a 26.776,36 €.

4º. Respecto de la suma total a cuyo pago se condena al demandado, el devengo del interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda.

III.El demandado al contestara la demanda reconoce adeudar al demandante el pago de las facturas A006051, A006052 y A006062 y la devolución de las retenciones, lo que da lugar a una suma de dinero de 89.733,43 €.

Deduce reconvención,en la que, al amparo de lo pactado en la cláusula 10.6 ('Si el subcontratista se negara a continuar los trabajos para terminar las obras en las condiciones contratadas, Sato podrá terminarlas, encargándolas a un tercero y abonando el exceso de su importe, si existiere, con cargo a la fianza o contra las cantidades que en aquel momento adeudara al subcontratista, sin perjuicio de las demás acciones de cualquier clase que pudieran corresponder a Sato'), reclama el mayor coste que ha tenido que soportar para acabar de ejecutar las obras subcontratadas y que asciende a 146.620,31 €.

Lleva a cabo la oportuna compensación,restando, de 146.620,31 €, la suma de 89.733,43 €, lo que da como resultado 56.886,88 €, que es lo que reclama en la reconvención.

IV.La sentenciadictada en la primera instancia el día 13 de noviembre de 2009 estima parcialmente la demanda (debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad) y desestima totalmente la reconvención (con imposición de las costas al reconviniente).

V. Apelanlas dos parteslitigantes, el demandante y el demandado.

TERCERO.-Comenzamos por el recurso de apelación del demandado,es decir de Sato.

Se conforma con la desestimación de la pretensión deducida en la reconvención y con que se le impongan las costas de la primera instancia relativas a la reconvención.

Respecto de la estimación parcial de la demanda, sólo ataca que se le condene al pago de los 101.851,42 € por obra ejecutada fuera de presupuesto, que es la factura A006066 de 11 de abril de 2007.

En cuanto al dictamen pericial de parte (el del arquitecto don Valeriano ) debe entenderse cumplido el requisito de jurar o prometer decir la verdad ( apartado 2 del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) al haber prestado juramento o promesa en el acto del juicio en presencia judicial. Además, y en cualquier caso, siempre tendría valor de prueba documental.

El planteamiento, de la parte apelante, de que, el subcontratista, tenía perfecto conocimiento de la obra que estaba presupuestando y lo que ahora pretende es desdecirse de los precios ofertados en su presupuesto, se derrumba estrepitosamente con la declaración prestada por el propio jefe de obra de Sato, don Aureliano , que reconoce que hubo que completar, el bajo precio recogido en el presupuesto, con el reconocimiento de dos partidas a favor del subcontratista.

Es evidente que no se trata de dos obras distintas, la del presupuesto y la que está fuera. Sino que es la misma obra. En efecto, no es que en el presupuesto se contemple un muro y se hubiere ejecutado además una acera. Sino que lo ejecutado es un muro. Pero lo presupuestado (al no hacerse más precisiones) eran obras elementales, sin embargo lo ejecutado sobrepasaba, en complejidad y dificultad, esos obras elementales. Luego, como se recoge, en el dictamen pericial del arquitecto don Valeriano , se ejecutó obra fuera de presupuesto, en concreto toda aquella que sobrepasaba la obra elemental presupuestada. Y, por la ejecución de esa obra, tiene el contratista que pagar su precio al subcontratista, sin que se pueda entender incluido en el precio pactado para la obra elemental presupuestada.

En consecuencia, el recurso tiene que desestimarse y mantenerse la condena de la parte demandada al pago al actor de los 101.851,42 € correspondientes a obra ejecutada fuera de presupuesto.

CUARTO.-Pasamos a continuación al análisis del recurso de apelación de la parte demandante,es decir Contratas, Suministros y Servicios León s.l.que se basa en dos motivos: I. En el primero de los motivos interesa el demandante que se condene al demandado a satisfacer la indemnización de daños y perjuicios(pérdida sufrida y ganancia dejada de obtener).

Para el adecuado análisis de este motivo debemos partir del dato incontrovertido de que el contrato que genera obligaciones recíprocas (ejecutar la obra y pagar el precio, como principales, aparte de otras accesorias) fue resuelto por una de las partes unilateralmente. Y, al resolverlo, impide que continúe, la otra parte, cumpliendo con su obligación de ejecutar la obra y deja ella de pagar el precio. No cabe la menor duda que cabe la resolución extrajudicial de la relación jurídica contractual pero tampoco cabe duda que esa resolución extrajudicial tiene luego que ser analizada judicialmente para comprobar si fue correcta y ajustada a derecho. De ahí que la cuestión radique en determinar si esa resolución extrajudicial fue correcta (en cuyo caso no habría lugar a indemnización alguna) o si no le fue (en principio, si habría lugar a indemnización).

Al margen del artículo 1.124 del Código Civil , aparece el pacto comisorio expreso o condición resolutoria expresa que encuentra su base en el artículo 1.091 del mismo Cuerpo Legal . En el presente caso figura recogido en la cláusula decimosexta, en la que se establece, como causa de resolución, en el número 4, el incumplimiento por el subcontratista de sus obligaciones sociales o laborales.

Pero este incumplimiento obligacional en absoluto ha quedado probado. Téngase en cuenta que la actora estaba ejecutando otras obras para Sato, además de la que es objeto de este pleito, en la que dejó de trabajar el día 11 de abril de 2007. Y el documento que se acompaña con el número 1 al escrito de contestación a la demanda (un embargo de crédito cautelar por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Reus) es de fecha 9 de agosto de 2007 y no consta que se refiera a la obra objeto de este proceso (todo parece indicar que se refiere a otra obra).

Para la procedencia de la facultad resolutoria implícita prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , no basta con la concurrencia de cualquier incumplimiento obligacional de la contraparte sino que ha de ser un incumplimiento obligacional resolutorio.

Y no lo es, desde luego, el no acudir un día a trabajar y como medio de presión para que la otra parte dejara de demorar el abono del precio y pasara a hacerlo de manera puntual. No nos encontramos ante un abandono de la obra. En absoluto. Sino ante un conflicto entre las dos partes contratantes en el que una de ellas acude a una medida puntual y singular de fuerza.

Luego el subcontratista tiene derecho a que se le indemnice del daño y perjuicio que se le ha ocasionado, derivado de la resolución unilateral por parte del contratista de la relación jurídica nacida del contrato sin concurrir incumplimiento obligacional resolutorio por parte del subcontratista (o incumplimiento obligacional al que las partes, mediante pacto, le hubiera otorgado carácter resolutorio).

Y ello no lo impide el dato de no haber acudido, el subcontratista, un día a ejecutar la obra, en relación con el requisito, no mencionado expresamente en el artículo 1.124 del Código Civil (en contra de lo que si se reseña expresamente en el artículo 1.184 del Código de Napoleón y 1.453 del Código italiano) y exigido por la jurisprudencia, de que solo puede reclamar la indemnización el contratante que haya cumplido lo que a él le incumbe. Pues, este requisito ,no se refiere a cualquier incumplimiento obligacional sino solo al resolutorio. Y, en el presente caso, el subcontratista no incurrió en incumplimiento obligacional resolutorio.

Carece de trascendencia, en el presente caso, que el subcontratista no hubiera interesado la resolución del contrato, pues la obra contratada ya ha sido ejecutada por completa por un tercero, de ahí que semejante petición carecería de contenido práctico.

Por lo que respecta al contenido de la indemnización de los daños y perjuicios, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil que incluye la pérdida sufrido y la ganancia dejada de obtener.

En cuanto a la pérdida sufrida no puede concederse ni una sola de las partidas interesadas, al no guardar la adecuada relación de causalidad con la resolución contractual. Así sucede con el finiquito de la relación laboral de 20 trabajadores y el precio pagado por los servicios profesionales relativo a estos finiquitos. Solo Contratas, Suministros y Servicios León s.l. es responsable de su política laboral de despidos sin que sea de recibo transferir, esa responsabilidad, a las empresas con las que contrata. Respecto del precio pagado al Notario y el abonado al arquitecto don Valeriano son desembolsos hechos por el demandante con miras a ganar el pleito y que es él quien tiene que pagarlos.

Respecto de la ganancia dejada de obtener, reclama 26.776,36 € en base a lo que 'certifica' don Gabino (documento 36 de los acompañados con la demanda folio 152), que no fue especialmente convincente en su declaración a presencia judicial. De ahí que sea más aconsejable acudir al 'certificado' del arquitecto don Valeriano que los cuantificados en 10.516,12 € aplicando un beneficio industrial del 6% (documento 35 de los acompañados con la demanda, folio 146).

II.En el segundo y último de los motivos interesa el demandante que se condene al demandado al pago de las costas de la primera instancia relativas a la demanda.

Motivo que no puede prosperar ni siquiera tras el acogimiento del primero de los motivos. Pues, aún después de acogerse este primer motivo, la estimación de la demanda no es total sino solo parcial, al no concederle la segunda de sus peticiones y una cuantía bastante inferior a la reclamada respecto de la tercera pretensión. Por lo que viene en aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en base al cual las costas de la primera instancia relativas a la demanda deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no haber meritos para imponerlas al demandado por haber litigado con temeridad.

El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil descansa sobre la distinción entre estimación 'total' o 'parcial' de la demanda, sin referirse a la 'sustancial' . Y, en el presente caso, es parcial.

QUINTO.-I.Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por el demandante Contratas, Suministros y Servicios León s.l.,deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte, el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

II. Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por el demandado Sociedad Anónima de Trabajos y Obras se imponen a la Sociedad Anónima de Trabajos y Obras,al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso que constituye el objeto de éste recurso de apelación serías dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Anónima de Trabajos y Obras y estimando,en parte, el recurso de apelación interpuesto por Contratas, Suministros y Servicios León s.l., debemos revocary revocamosla sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2009 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid en el juicio ordinario número 1067/2007 del que la presente apelación dimana, en el único y exclusivo extremo de elevar la cantidad de 191.584,85 € a la de 202.100,97 €(resultado de sumar a 191.584,85 la suma de 10.516,12), manteniéndose, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducida.

Las costasde esta segunda instanciarelativas al recurso de apelación interpuesto por Contratas, Suministros y Servicios s.l. deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y las relativas al recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Anónima de Trabajos y Obras se imponen a la Sociedad Anónima de Trabajos y Obras.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.