Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 249/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00543/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2012 0600036

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: SEPARACION CONTENCIOSA 0000002 /2010

Apelante: Marcelino

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: CARLOS FREIRE ESTEVEZ

Apelado: Paloma

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: EVA GARCIA DE LA TORRE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 543

En Vigo, a Veintisiete de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de Separación Contenciosa 2/10, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 249/2012, es parte apelante -dte.: D. Marcelino , representado por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y asistido del letrado D. CARLOS FREIRE ESTEVEZ; y, apelado- ddo.: Dª Paloma , representada por el procurador Dª MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, y asistido del letrado Dª EVA GARCIA DE LA TORRE con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo, con fecha 20 de Junio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta por Marcelino contra de Paloma , e ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por esta última contra do primeiro, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamientos:

1º. Procede a disolución , por divorcio, do matrimonio celebrado o día 6 de setembro de 1997 entre Marcelino e Paloma , a cal producirá os seus efectos legais:

-Os cónxuxes poderán vivir separados, cesando a presunción de convivencia conxugal.

-Enténdense revogados todos os consentimentos e poderes que calquera dos cónxuxes outorgara ao outro, con cesamento da posibilidade de vincular os bens privativos do outro cónxuxe no exercicio da potestade doméstica, podendo os cónxuxes vivir separados, con cesamento da presunción de convivencia conxugal.

2º. Atribúese á nai a garda e custodia dos dous fillos menores de idade, correspondéndolle ao pai o seguinte réxime de visitas:

-Fins de semana alternas, dende as 20 horas do venres, ás 20 horas do domingo.

-Durante a semana, os menores pasarán os martes e xoves co seu pai, dende a saída do colexio (ou, no seu defecto, dende as 16:30 horas), ata as 20 horas, en que deberán ser restituídos ao domicilio familiar.

-As vacacións de Nadal dividiranse en dous períodos, dende as 10 horas do día de comezo das vacacións, ata as 20 horas do día 30 de decembro, e o segundo, dende ese momento ata as 20 horas do día 7 de xaneiro. Nos anos impares corresponderalle á nai o primeiro período, e ao pai, o segundo, alternando nos anos sucesivos os respectivos períodos.

-Durante as vacacións de Semana Santa os menores estarán coa súa nai os anos impares, e nos pares, ao pai.

-Durante as vacacións de verán, que comprenderán os meses de xullo e agosto, os menores pasarán o mes de xullo co pai e o de agosto coa nai, nos anos impares; e nos pares, á inversa.

-Durante o Entroido, os menores estarán co pai os anos impares, e coa nai, os pares.

-As entregas e recollidas Terán lugar, en todos casos, no lugar de residencia dos menores.

3º. Atribúese á esposa e máis aos fillos do matrimonio o

uso e gozo da vivenda familiar, así como o do seu mobiliario e enxoval.

4º. Marcelino aboará unha cantidade de 800 euros mensuales, en concepto de alimentos a prol dos seus fillos menores de idade. O pagamento farase por meses anticipados, nos cinco primeiros días de cada mes, na conta bancaria que designe a esposa, nun total de 12 pagas anuais. A devandita cantidade será revalorizable anualmente, con data de 1 de xaneiro, consonte ás variacións procentuais experimentadas polo IPC publicado polo INE ou organismo que o substitúa.

Os gastos extraordinarios haberán de ser aboados os mesmos por metade, previa acreditación dos mesmos e determinación do seu importe de mutuo acordo, quedando a súa determinación e esixencia, a falla de acordó, remitida á vía xudicial.

5º. Non hai lugar a establecer pensión compensatoria de ningún tipo a prol da esposa.

6º. O importe do empréstito hipotecario que grava a vivenda familiar, así como o do seguro da vivenda e o do IBI serán aboados por metade polos cónxuxes.

7º. Decretase disolución do réxime económico matrimonial da sociedade de gananciais.

8º. Comuníquese esta resolución ao Rexistro Civil.

9º. Non hai lugar a facer especial pronunciamiento en materia de custas procesuais."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, en nombre y representación de D. Marcelino , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 21 de Junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se rebate a través del recurso de apelación interpuesto la cuantía de la pensión de alimentos, que fue fijada en la sentencia ahora apelada en la suma de 800 euros. Se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba al alegarse que la situación económica del señor Marcelino es bastante precaria, considerando como más adecuada la cantidad de 400 euros a la vista de los ingresos reales del recurrente, de su situación personal y de las dificultades económicas por las que atraviesa la gestoría de la cual es administrador.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega en el escrito de interposición del recurso de apelación que la gestoría ECA presentaba en el balance de 2009 unas pérdidas de 9.945 euros y que en el año 2010 causaron baja 3 de los 5 empleados que tenía la empresa, que en el IRPF del ejercicio 2009 se acreditaba un rendimiento neto de 1.000 euros mensuales y que el actor se encuentra de baja tras haber sufrido un infarto.

A la vista de la documentación obrante en autos se comprueba que, cuando Don Marcelino se encontraba trabajando en la Gestoría administrativa "Rías Baixas ECA, S.L." (de la cual es administrador), constan en las nóminas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2009 un salario neto de 1.288,90 euros, mientras que en los meses de marzo a julio de 2009 el salario neto se limitó a 692,14 euros. Sin embargo en el extracto de la cuenta común del matrimonio abierta en la entidad BBVA figuran los siguientes ingresos con los conceptos "en efectivo", "abono de nómina por cheque", "abono de nómina en efectivo" o "transferencias": 1.500 euros (enero de 2009), 1.250 euros y 1.700 euros (febrero de 2009), 1.000 euros (marzo de 2009),1.000 euros (abril de 2009), 1.500 euros y 2.795,56 euros (mayo de 2009) y 3.000 euros (julio de 2009). Estos ingresos denotan que Don Marcelino percibía unos ingresos superiores a los reflejados en las nóminas de la empresa.

En cuanto a la actividad de la gestoría se observa una diferencia sustancial en las anotaciones de clientes del Diario de Ventas de los años 2007 y 2008 respecto al 2009, en el que en la gran mayoría de los casos no aparecen computados los servicios prestados. En la hoja del Extracto de Cuentas fechada a 13/8/2009 se reseña una aportación contable por parte del ahora recurrente por importe de 18.700 euros, no justificándose la procedencia de dicho importe cuando en principio en esa fecha la única actividad profesional que desempeñaba el recurrente era su trabajo en la gestoría ECA. En base a la relación de trabajadores de la empresa "Rías Baixas ECA, S.L." remitida por la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS con fecha 27/12/10, consta acreditado que en dicho instante la citada empresa tenía registrados 4 trabajadores al haber causado baja Don Marcelino (el 28/2/10) y Doña Laura (el 20/3/10). El ahora recurrente se dio de baja en el régimen general de la Seguridad Social en la citada fecha del 28/2/10, dándose de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos el 1/3/10 para la actividad económica de venta de automóviles y vehículos de motor. No resulta posible concretar los ingresos reales que el recurrente percibe en esta nueva actividad al no acreditarse tal dato de forma fehaciente; pero no cabe entender que Don Marcelino haya decidido darse de baja como trabajador en la gestoría de la cual es administrador único, manteniendo en la misma varios empleados, para iniciar una actividad profesional autónoma que le reporta unos beneficios inferiores a los que percibía cuando trabajaba en aquella empresa, máxime cuando dicha sociedad presentó oficialmente en el año 2009 pérdidas. Ante este hecho no se ha justificado el motivo por el cual con fecha 8/1/2010, 1/3/10 y 27/4/10 la gestoría procedió a contratar a tres nuevas trabajadoras, tal y como resulta de la documentación remitida por la TGSS antes referenciada, ya que aun cuando en el recurso se hace referencia a que en la actualidad la gestoría tiene un solo empleado y que en la documentación de la TGSS figuran 2, este último dato no se corresponde con la realidad que se observa del mero análisis del citado documento. En cuanto al episodio de infarto padecido por Don Marcelino por el que fue atendido en el servicio de cardiología, consta un ingreso hospitalario del 7/3/10 al 15/3/10 no constando que persista en la actualidad una situación de baja laboral.

En base a lo expuesto debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada al considerar acreditado que los ingresos de Don Marcelino son muy superiores a los 1.000 euros/mes que se reconocen por la parte recurrente, aun cuando no puedan concretarse exactamente los mismos dada la ocultación de datos sobre tal cuestión, constando acreditados unos gastos escolares fijos de sus dos hijos de aproximadamente 400 euros, a los que deben añadirse los restantes desembolsos precisos para el sostenimiento adecuado de los mismos, razón por la cual, con base en lo establecido en el art. 93 Cc , se considera adecuada la cantidad de 800 euros/mes fijada por el juez a quo.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de Don Marcelino , contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .