Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 558/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 558.12

Nº. Procedimiento: 2/10

Juzgado de origen: Primera Instancia 19 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 7 de noviembre de 2012

VISTO por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial el Juicio Ordinario nº 2/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, promovidos por Supermark 2000 Spain, S.L. y Comercial Aceitunera Nazarena S.A., representados por la Procuradora Doña Pilar Durán Ferreira, contra la entidad mercantil Grupo Sangar S.L, representada por el Procurador D. Jaime Cox Meana; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 27 de Julio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Durán Ferreira, en representación acreditada de Supermark 2000 Spain S.L. y Comercial Aceitunera Nazarena S.A. contra la mercantil Grupo Sangar 5 S.L.,debo:

1) declarar la resolución del contrato de cuentas en participación que las partes firmaron el 30/9/03;

2) declarar en vigor el contrato de préstamo firmado por las partes el 30/9/03 como el que rige las relaciones de las partes;

3) tener por vencido el contrato de préstamo debiéndose en consecuencia condenar a las demandadas al abono de las siguientes cantidades:

a) a Supermark Spain S.L. la cantidad de 843.702,71 €;

b) a Comercial Aceitunera Nazarena la cantidad de 1.376.567,05 €;

4) condenar a la demandada al pago de los intereses legales de las deudas desde el vencimiento del préstamo a contar del mes posterior al requerimiento notarial de pago efectuado;

5) y todo ello con expresa condena en costas a la referida demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma efectuado por la codemandada Compañía de Seguros Santa Lucía S.A., dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 7 de Noviembre de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades promotoras de este procedimiento ejercitaron en su escrito inicial una acción resolutoria del contrato de cuentas en participación suscrito con la demandada GRUPO SANGAR S.L. el día 30 de septiembre de 2003 por incumplimiento del deber de información, solicitando igualmente la devolución de las cantidades entregadas en virtud de tal contrato que ascienden a 2.220.269'71 €, cuya devolución estaba garantizada mediante el contrato de préstamo que las partes suscribieron también el día 30 de septiembre de 2003.

La demandada se opuso a la pretensión, alegando falta de capacidad y de representación de las actoras, excepción resuelta en la audiencia previa, y en cuanto al fondo que las partes no firmaron conjuntamente un contrato de cuentas en participación y otro de préstamo como garantía de que la cantidad aportada en el primero sería devuelta, sino que se firmó primero un contrato de préstamo, pero pasados unos días el administrador de las demandantes prefirió que la participación en la promoción que iba a desarrollar la demandada se formalizase mediante un contrato de cuentas en participación, con una participación del 75% en los beneficios netos de la promoción, sustituyendo ese contrato al de préstamo. Asimismo la demandada negaba la existencia de incumplimiento alguno por su parte, habiendo facilitado información al administrador de las actoras Sr. Silvio , y sólo cuando finalice la promoción deberá rendir cuentas y liquidar de forma definitiva.

La Sentencia de instancia estimó totalmente la demanda. Contra ella se alza la entidad demandada que funda su recurso en el mantenimiento de los dos motivos de fondo que articuló en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.-El contrato de cuentas en participación es una forma asociativa de empresarios que procura el concurso de la actividad mercantil de uno y el mero capital de otro u otros, para la realización o desarrollo de un negocio o empresa, quedando todos ellos a resultas del éxito o fracaso del mismo. Mediante este contrato se participa en el resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Uno de los empresarios partícipes (el gestor) hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad, y la colaboración de los demás es puramente capitalista, se colabora con capital al desarrollo de una empresa o negocio. Esta colaboración económica no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común. El capital puesto por el partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio. Es obligación del partícipe la de entregar al gestor el capital convenido. El gestor está obligado a gestionar el negocio con diligencia de un buen comerciante, y a rendir cuentas de su gestión y liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de mayo de 2008 dice que las cuentas en participación.... 'vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren 'y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda.'

El contrato de cuentas en participación implica un encargo, porque supone que el gestor ha de realizar operaciones comerciales con el dinero percibido de los partícipes que se le entrega con esa finalidad, pero ello no puede suponer una confusión con el mandato porque estamos ante una fórmula asociativa entre comerciantes, que crea una sociedad interna, sin capital común ni personalidad jurídica, pero con efectos entre los intervinientes en el negocio jurídico, de tal manera que el partícipe se obliga a entregar un determinado capital y el gestor a aplicarlo a un negocio, no asumiendo devolver el capital, sino compartir con el partícipe, en una determinada proporción, los riesgos de dicha actividad (ganancias y pérdidas).

TERCERO.-Expuesto lo anterior sobre la naturaleza y contenido del contrato de cuentas en participación, hemos de abordar los motivos del recurso de apelación. El primero es que el contrato de cuentas en participación vino a sustituir al contrato de préstamo inicialmente firmado.

Los argumentos que expone el recurrente sobre esta cuestión no consiguen desvirtuar la valoración fáctica y jurídica que el Juez de instancia efectúa en su Resolución. En efecto, del análisis de la prueba practicada en estas actuaciones podemos llegar a la conclusión de que los dos contratos se suscribieron simultáneamente, formaban parte de un mismo fin, cual era la participación de las entidades actoras en la promoción de 118 viviendas que la demandada iba a ejecutar en Morón de la Frontera, y pactaron el compromiso de que a las sociedades demandantes se les devolvería el capital que aportaron (estipulación tercera del contrato de cuentas en participación), articulando una garantía de devolución mediante la formalización de un contrato de préstamo sin interés, contrato que en realidad encubría una garantía de devolución de las cantidades.

La constancia en la contabilidad de la demandada de que las cantidades recibidas de las actoras procedían de un préstamo, los requerimientos notariales efectuados el 23 de septiembre de 2009 para cumplimiento del contrato de préstamo, cuya copia se adjuntaba a ambos requerimientos, sin que la demandada contestase ni negase la existencia de tal contrato, la fecha coincidente de ambos contratos, y el hecho de que no se declarase expresamente en el contrato de cuentas en participación o en documento aparte la resolución del contrato de préstamo si, como sostiene la demandada, aquel contrato vino a sustituir a éste, así como la propia estipulación de que el beneficio neto de la operación sería la cantidad que restase después de devolver a las entidades actoras la cantidad de 2.220.270'30 €, entre otros gastos que se enumeran en la cláusula, son datos que avalan y sostienen con fundamento el hecho alegado por las demandantes de que se firmaron conjuntamente los dos contratos, siendo el de préstamo un modo de garantizar la devolución de las sumas entregadas como consecuencia de las cuentas en participación, en cuyo contrato las partes convinieron la devolución a las demandantes de las indicadas sumas.

Esta cláusula aun cuando es contraria a la propia naturaleza del contrato, resulta absolutamente válida desde el principio de la autonomía de la voluntad, que reconoce para este tipo de contratos la doctrina jurisprudencial. El contrato de cuentas en participación está basado en el principio de autonomía de la voluntad, y mediante el mismo se viene a establecer, decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 y reiteró la de 18 de mayo de 1992 , una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, y sin que el hecho de que algunas cláusulas contractuales vayan más allá del contenido propio del contrato de cuentas en participación, altere su naturaleza o la esencia de este contrato en sus presupuestos más básicos ( SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre 1986 ) y que, repetimos, no son otros que el hecho de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta-participe, y donde el derecho a la cuota de liquidación no surge hasta la conclusión de las operaciones, tal como señala, recordando el tenor del art. 243 del Código de Comercio , la STS de 18 de febrero de 2008 , pues, en definitiva, por este contrato las partes asumen tanto los resultados favorables como los desfavorables de la misma ( STS de 29 de septiembre de 2004 ). Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de mayo de 1992 dice que 'la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 recoge el principio de autonomía de la voluntad como de perfecta aplicación a los contratos mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y artículo 2.º del Código de Comercio y, aunque parte de que en el caso estudiado existía una auténtica cuenta en participación, señala, a mayor abundamiento, que sentada la existencia de una colaboración o cooperación económica entre los contratantes, sus términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, de acuerdo con las normas generales, de la contratación, acudiendo para lo no previsto a la regulación propia de la figura más afín'.

Para finalizar con este motivo de la apelación hay que significar, saliendo al paso de lo que se expresa en el punto cinco de dicho motivo, que el denominado contrato de préstamo sí que tiene causa pues aun cuando sea un contrato simulado, se trata de una simulación relativa, ya que encubre en realidad un contrato de garantía de devolución de la cantidad entregada por los cuenta-partícipes. Existe simulación relativa cuando los contratantes configuran una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de su causa típica, caracterizando un tipo de negocio diferente al simulado (simulación relativa), La simulación relativa implica un acto o contrato enmascarado, en el que se manifiesta una apariencia contraria a la verdadera realidad del acto que se quiere realizar y en el que si bien existen los requisitos del contrato, están desfigurados al disimularse o fingirse el contenido, los sujetos, la naturaleza o la causa del contrato. Pero el negocio disimulado reúne todos los requisitos legales y, entre ellos el de tener una causa verdadera y lícita, que en este caso es la de garantizar la devolución de la aportación dineraria.

CUARTO.- En el siguiente motivo de la apelación la demandada niega la existencia de incumplimiento contractual con eficacia resolutoria.

En este apartado el recurrente deriva su recurso hacia la intervención que tuvo la sociedad Proyectos y Construcciones Pat y Mar S.L en esta operación mercantil entre las sociedades litigantes, sociedad aquella del grupo controlado por el administrador de las entidades demandantes, según afirma la demandada, a través de a cual las actoras habrían recibido más de 850.000 € a cuenta de la liquidación final de las cuentas en participación.

Como quiera que el incumplimiento que motiva la estimación de la demanda es el del deber de información contable y administrativa de la promoción por parte del gestor o dueño del negocio, y como quiera que en este pleito no se ha planteado cuestión alguna sobre la liquidación final de las cuentas en participación y la rendición justificada de sus resultados, estas alegaciones resultan superfluas e irrelevantes para combatir la estimación del incumplimiento contractual del gestor apreciado por la Sentencia apelada.

Seguidamente el apelante afirma que dio información Don. Silvio cuando la requirió, y viene a significar que la prueba, singularmente la testifical de D. Adriano ha sido erróneamente valorada.

Pues bien, tras el examen de la prueba documental y testifical practicada consideramos que el Juez de instancia acierta en sus conclusiones probatorias, pudiendo afirmarse que la demandada no cumplió un deber esencial del gestor en este tipo de contrato, cual es el de suministrar al cuenta-partícipe toda la información administrativa y contable del negocio en el que participa mediante la aportación de capital. Obligación que aparece expresamente recogida en la estipulación segunda del contrato cuando dice que el representante legal de SUPERMARK 2000 SPAIN S.L. y de COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA S.A. podrá acceder a la documentación siempre que así lo requiera e incluso con presencia de asesores. Pues bien, la declaración del testigo al que alude el recurrente no aporta dato significativo o relevante acerca del cumplimiento de este deber de información por parte del gestor. Y de lo que no cabe duda es de que requerida la demandada para facilitar información mediante burofax de 5 de junio de 2009, en el que se manifestaba expresamente que el apoderado de la demandada se negaba a entregar la documentación necesaria para su estudio y auditoría, no hubo respuesta alguna por parte de GRUPO SANGAR.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts. 398-1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Jaime Cox Meana en nombre y representación de la entidad GRUPO SANGAR 5 S.L.,contra la Sentencia dictada el día 27 de julio de 2011 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 2/10 de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamosla citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-