Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 858/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000858/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 543/12

Ilustrísimos Sres /as:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000129/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante-APELANTE, don Carlos Daniel , dirigido por el Letrado doña MARIA JOSEFA TORMOS BOSCH, y representado por el Procurador don BERNARDO BORRAS HERVAS, y de otra como demandado-IMPUGNANTE, doña Guadalupe , dirigida por el letrado doña Mª ROSARIO ELENA BLASCO ESPAÑA y representada por el Procurador doña Mª ELISA PASCUAL CASANOVA. Siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, en fecha 9-2-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMO Y DEBO DESESTIMAR la presente demanda formulada por el/la procurador/a D./Dª Bernardo Borras Hervas en nombre y representación de D./Dª Carlos Daniel contra D./Dª Guadalupe , y mantener la cuantía de la pensión alimenticia de su hija menor de edad en la cantidad de 400 euros comprendiendo todas las atenciones del art. 142 del CC , sin perjuicio de su revalorización o actualización; sin hacer expresa imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación del demandante, Carlos Daniel se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 11-7-12, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento se inició mediante demanda formulada por la representación del Sr. Carlos Daniel en la que pretendía la reducción de la pensión de alimentos que habían sido establecidas en sentencia dictada por esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 17.9.2009 , en procedimiento de divorcio de los litigantes, desde los 400 € fijados en la misma a 250 € mensuales que se proponían por el demandante.

La pretensión se basó en que el actor había contraído muevo matrimonio el día 29 de octubre de 2009 y había tenido una nueva hija el día NUM000 de 2010 y en que la hija menor de los litigantes, Elga, había causado baja en el colegio privado La Devesa en el curso escolar 2009-10, habiéndose matriculado en un instituto público, donde cursaba primero de bachillerato, por lo que sus necesidades habían variado sustancialmente. En el acto del juicio solicitó que la pensión se redujese a 150 € mensuales, alegó también que tenía en su compañía a su madre, viuda y dependiente y haber sido despedido por causas objetivas en la empresa en la que venía prestando servicios.

En la contestación a la demanda la demandada alegó que la pensión de alimentos se había establecido teniendo en cuenta que el progenitor se hacía cargo de los gastos de colegio y clases particulares de la hija, solicitando que se mantuviera la pensión y que el demandante continuare abonando todas las prestaciones que ya abonaba y se contemplaban en la sentencia que había declarado el divorcio.

La sentencia desestimó la demanda considerando que no se había producido una modificación sustancial en las circunstancias, rechazando que el nacimiento de un nuevo hijo constituyese causa suficiente para modificar la cuantía de la pensión, al ser un hecho dependiente de la voluntad del actor, rechazando también la causa relativa a haber acogido el demandante a su madre en su domicilio, dado que tenía bienes y una pensión de viudad, aunque tuviere reconocido un grado 2 de dependencia. Respecto a la situación económica del actor, estimó probado que percibía un salario superior al que cobraba cuando se había establecido la pensión y, respecto a la extinción del contrato laboral los efectos de la misma eran posteriores a la fecha de la sentencia (31.3.2011 ) además de que el demandante percibiría la correspondiente indemnización pues llevaba 18 años en la misma empresa y despues cobraría la prestación por desempleo, rechazando también que el cambio de colegio supusiera un cambio sustancial, dado que había motivado que la hija necesitase ayuda con clases privada que el actor también pagaba en principio y se había negado a pagar despues.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la parte actora, solicitando que se fije la pensión de alimentos en 150 € mensuales, e impugnada por la demandada, solicitando que se determine que, además de la pensión de alimentos, el progenitor debe abonar las demás atenciones de las que se hacia cargo cuando se estableció la pensión de alimentos.

El recurrente reproduce los argumentos de su demanda respecto a la formación de una nueva familia y las necesidades de la alimentista al no acudir ya a un colegio privado, así como su despido.

La Sala asume la fundamentación de la sentencia dictada en primera instancia rechazando que el haber tenido un nuevo hijo o formado una nueva familia suponga una modificación sustancial de las circunstancias, pues es un hecho que depende exclusivamente de la voluntad del actor y uno de los requisitos que se exigen para que la modificación de circunstancias pueda alterar las medidas adoptadas es que la alteración no dependa de la voluntad del obligado. Además, no puede hablarse rigurosamente de hecho nuevo pues, dada la fecha de nacimiento de la hija, ha de entenderse que estaba en camino cuando se dictó la sentencia que estableció la pensión de alimentos por lo que este hecho pudo haber sido alegado. En todo caso, carece de trascendencia.

Nada se dice en el recurso respecto de la progenitora del recurrente pero ha de decirse que no ha acreditado éste que le suponga una carga económica ni que sea él el único hijo obligado a soportarla.

Respecto del despido objetivo el hecho no supone, por sí, una modificación sustancial de las circunstancias económicas del demandante, pues la situación de desempleo ha de estimarse, en principio, temporal y no ha acreditado el recurrente la cuantía de la prestación de desempleo que percibe ni la indemnización que ha percibido de la empresa, siendo requisito necesario para que la alteración de las circunstancias posibilite una modificación de las medidas que tenga cierta persistencia en el tiempo y que suponga una reducción de ingresos sustancial, nada de lo cual se ha acreditado en el presente caso. Su salario, por otra parte, se indica en la sentencia recurrida era de 1902,90 € y, ha de entenderse sigue teniendo dos viviendas, una de ellas la que tenía arrendada por 850 € mensuales.

Por ultimo y respecto del cambio de colegio de la hija, aun cuando la redacción de la sentencia que estableció la pensión pueda inducir a confusión, es claro que establece la pensión de alimentos, partiendo de que es el progenitor el que se hacia cargo del pago de los gastos de colegio privado de la hija y de las clases de repaso que la hija necesitaba, según consta probado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 2 de junio de 2008 en la que también consta que la hija acudía a dicho colegio desde los tres años. La pensión de alimentos de 400 € se estableció tomando en consideración los datos que constaban respecto del progenitor (su salario y que era propietario de dos viviendas, una de ellas arrendada por 850 €, aunque en el momento se alegó que no estaba arrendada), así como que la madre tenia una situación económica muy precaria. Tambien, ha de entenderse, que el padre debía (y debe) contribuir a cubrir el coste de la habitación de la hija, pues la vivienda es privativa de la progenitora, que tiene una invalidez y percibía una pequeña pensión (de 366,07 €, según se indicada en la sentencia de primera instancia) y debía pagar el préstamo hipotecario para adquisición de tal vivienda en cuantía de 205,91 €. También se indica en tal sentencia, hecho que, como los demás indicados, fue consentido por el progenitor que no recurrió la sentencia de primera instancia, que el padre percibía 1600 € mas los 850 € de la renta de la vivienda alquilada y que pagaba los recibos del colegio, las clases particulares y los gastos de ortodoncia. La sentencia de primera instancia mantuvo la pensión de alimentos que se había establecido en la sentencia que declaró la separación de los cónyuges, cuyo importe actualizado a 2007 era de 257,65 € mensuales, teniendo en cuenta que el progenitor pagaba el colegio de la hija y los gastos ya indicados. El Sr. Carlos Daniel se aquietó a esta resolución y fue la esposa la que solicitó un incrementó de la pensión, que se concedió, obviamente, manteniendo el pago del colegio, cuyo coste era de 400 € mensuales, y de los otros gastos, clases de particulares y gastos de ortodoncia, a cargo del progenitor, dado que en otro caso se habría reducido la pensión de alimentos con vulneración de la prohibición de la "reformatio in peius", como resulta, además, de que por auto dictado por esta Sala en fecha 19.10.2009 en procedimiento de ejecución de la sentencia por falta de pago de la pensión de alimentos por el progenitor de los meses de junio a noviembre de 2008, se rechazó que se pudiesen compensar con la pensión de alimentos las cantidades que el progenitor había pagado por el colegio "por cuanto tal pago correspondía al mismo como indudablemente se desprende de los razonamientos y el fallo de la sentencia".

La negativa del padre a pagar los recibos del colegio privado, hecho voluntario, no puede suponer una modificación de las circunstancias pues es claro venía obligado a tal pago y no puede resultar beneficiado por el incumplimiento de sus obligaciones.

Dado que en la actualidad la hija ha terminado el bachillerato y va a iniciar estudios en universidad pública, según manifestó, deberá el progenitor abonar los gastos correspondientes a la matricula en el centro de estudios, libros y material escolar y gastos de desplazamiento diarios desde Carlet a Valencia cuyo causa está en dichos estudios, debiendo estimarse la impugnación de la sentencia respecto de estos gastos, que son los equivalentes a los de colegio que asumía el progenitor con independencia de la pensión de alimentos.

TERCERO.- En materia de costas procesales, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 9 de febrero de 2011, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 129/2010 , y estimar la impugnación contra dicha sentencia formulada por la representación de Dª Guadalupe disponiendo que D. Carlos Daniel deberá hacerse cargo de los gastos derivados de la matrícula en la universidad de la hija Elga así como de los gastos por los libros y material escolar y los gastos de desplazamiento para acudir al centro docente, además de pagar la pensión de alimentos.

No se hace imposición de costas procesales, ni respecto de las causadas en la instancia ni respecto de las de esta alzada. Declarar la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.