Sentencia Civil Nº 543/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 40/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-09/003387

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 40/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 298/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 N. NUM000 GORLIZ, Prudencio , Simón , Carlos José , Juan Carlos y Adrian

Procurador/a/ Prokuradorea:IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRIA, BELEN PALACIOS MARTÍNEZ, BELEN PALACIOS MARTÍNEZ, BELEN PALACIOS MARTÍNEZ, BELEN PALACIOS MARTÍNEZ y BELEN PALACIOS MARTÍNEZ

Abogado/a / Abokatua: EVA MARIJUAN VIERNA, JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA, JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA, JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA, JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA y JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 543/2012

ILMOS . SRES .

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D . IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 298/2009, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo a instancia de D. Prudencio , D. Simón , D. Carlos José , D. Juan Carlos y D. Adrian , apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sra. PALACIOS MARTÍNEZ, y defendidos por el Letrado Sr. FOLGUEIRA BARJA, contra CDAD. PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 C/ DIRECCION000 DE GORLIZ, apelante-demandada, representada por la Procuradora Sra. JIMÉNEZ ECHEVARRIA y defendida por la Letrada Sra. MARIJUAN VIERNA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de abril de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de Instancia de fecha 15/04/2011 es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Prudencio , D. Juan Carlos , D. Adrian , D. Carlos José y D. Simón , frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Gorliz, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Gorliz frente a D. Prudencio , D. Juan Carlos , D. Adrian , D. Carlos José y D. Simón , absolviéndoles de las pretensiones de la demanda.

Cada parte demandante -demandante reconviniente abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la demandante y de la demandada se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº40/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el recurso y antes en la instancia versa sobre la validez del acuerdo que adoptó la Comunidad de Propietarios de la casa distinguida con el número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Gorliz, en Junta de fecha 7 de Mayo 2008, en el punto único del orden del día referente a la distribución del coste de la instalación del ascensor (nuevo servicio) que decide la contribución conforme a la cuota de participación establecida en el titulo constitutivo y que se adoptó con el voto favorable de siete propietarios, que representaban el 49,70 % de las cuotas de participación, y en contra de diez propietarios que sumaban el 41,20% de las cuotas y la consecuente exigibilidad de las derramas resultantes.

La sentencia de primera instancia considera que el acuerdo aprobado no reúne la mayoría cualificada exigida por el art. 17.1 LPH , ni siquiera la mayoría simple y, por tanto, que es contrario a la ley, pero como entiende que la acción impugnatoria esta caducada por haber transcurrido más de tres meses desde la adopción del acuerdo -7 de mayo de 2008- en la fecha de interposición de la demanda -6 de mayo de 2009- desestima la demanda.

SEGUNDO.- El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que '1. Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

El número 3 del precepto dice ' La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de Propietarios salvo que se trate de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes el plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.'

La norma vigente no distingue entre nulidades radicales (nulidad en sentido estricto) y anulabilidades o defectos subsanables por el transcurso del plazo, distinción que fue establecida por la jurisprudencia en interpretación del art. 16 LPH en su redacción anterior a la reforma operada en 1999, que reservó la calificación de acuerdos nulos a los contrarios a las leyes y radicalmente nulos e insubsanables para los contrarios al orden público.

La regulación actual de la nulidad parece unificar el tratamiento de la impugnación de los acuerdos en dos categorías, acuerdos contrarios a la ley y a los estatutos, sin distinción de la ley infringida para cuya impugnación se establece el plazo de un año, y acuerdos lesivos para cuya impugnación se confiere el plazo de tres meses.

En base a tal regulación en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se suscitó en un primer momento la cuestión si además de estas vías de impugnación cabría hablar de otra vía de impugnación de acuerdos, que se resolvió en el sentido de considerar subsistente la distinción entre acuerdos anulables y nulos de pleno derecho (nulidad radical o absoluta), categoría esta última reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley , hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

En esta línea cabe señalar, entre otras, la reciente STS 30 de noviembre de 2011 (9285/2011 ) que dice:

'Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley , hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ]).

En el caso, la acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad con fecha 7 de mayo 2008 se sustenta en la infracción del régimen de mayorías establecido en el art. 17 LPH , que, a criterio de la parte demandante apelante equivale a la inexistencia de acuerdo (lo califica como ' pseudo acuerdo').

Y ciertamente el acuerdo impugnado no fue adoptado con el régimen mayorías exigido en el art. 17. nº 1 ni 3 -mayoría de propietarios que representen a su vez mayoría de las cuotas de participación-, que es el exigible pues el acuerdo impugnado no esta incluido en ninguno de los supuestos que se relacionan en el párrafo segundo del art. 17 y, por tanto, sería incardinable dentro de los demás acuerdos a los que se refiere la regla 3º del art. 17 LPH -demás acuerdos-, sin que sea atendible el argumento de la Comunidad de la irrelevancia del numero de votos favorables por comportar el mero hecho de la aprobación de la instalación de servicio la obligación de todos los copropietarios de contribuir al coste conforme a las cuotas salvo unanimidad, pues nada impide que la Junta adopte distinto criterio en la distribución del coste del servicio siempre que la decisión no sea arbitraria ni irrazonable, a lo que se añade que en el supuesto de autos la Junta de fecha 25 de enero de 2001 había decidido por unanimidad que los gastos generados por la instalación del ascensor fueran satisfechos por los propietarios que quisieran instalar el elemento, quedando exonerados de contribución al coste de la instalación los propietarios contrarios, quienes consiguientemente quedarían privados del Servicio. Y si bien la Comunidad puede cambiar de criterio respecto a la distribución de determinados gastos, la decisión deberá adoptarse cuando menos con el régimen de mayoría establecido en el art.17.2. LPH .

Y en el caso no solo no se ha respetado el régimen de mayorías exigible en el acuerdo de distribución de gastos de instalación del ascensor sino que la actuación de la Comunidad en el tema ha sido contrario a las exigencias de la buena fe. Y es que en un tema respecto al que había una gran división interna en el seno de la Comunidad desde años atrás, en la demanda se refiere que el tema de la instalación del ascensor era discutido desde veinticinco años antes de la adopción del acuerdo impugnado y en este sentido se indica que varios los propietarios no pueden utilizar el ascensor -los de las lonjas y pisos bajos- y para quienes pueden hacer uso de la instalación la utilidad es muy limitada pues el inmueble se habita unicamente en periodos vacacionales, situación que aconseja la observancia rigurosa de todas las exigencias legales en todas las actuaciones relacionadas con el ascensor, las prescripciones normativas se han desatendido por la Comunidad para conseguir el objetivo por los propietarios de los pisos altos de instalar el ascensor distribuyendo el gasto entre todos los propietarios, así, en Junta de fecha 6 de septiembre de 2003 se acordó que el gasto del ascensor se distribuyera entre todos los propietarios, sin que la cuestión estuviera incluida en el orden del día de la convocatoria, lo que determinó la ulterior anulación del acuerdo ( P.O nº545/03, RA 819/05), en la redacción del acuerdo respecto del primer punto del orden del día de aquella Junta se incorporó...' para supresión de barreras arquitectónicas', que no figuraba en la convocatoria (doc. 12, f. 150) , ni en las ulteriores comunicaciones del acta a los propietarios (vid. Doc. 14, f1. 54 a 158), generando confusión respecto al cauce utilizado para la aprobación del acuerdo y en la Junta de que se trata se aprobó el acuerdo que se impugna prescindiendo de las mayorías.

En consecuencia, habiéndose aprobado el acuerdo que se impugna sin que concurriera el régimen doble de mayorías establecido en el art. 17 LPH procede anular y dejar sin efecto el acuerdo.

TERCERO.- La anulación del acuerdo de distribución de gastos de instalación de ascensor exime del entrar en el examen de la exigibilidad de las derramas a los propietarios disidentes que se plantea en la reconvención formulada por la Comunidad y desestima la sentencia, pues hacen supuesto de la validez del acuerdo.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación de la demanda y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos y otros y la desestimación del interpuesto por D. Remigio , en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios, se imponen a la Comunidad de Propietarios las costas de la Primera Instancia por la demanda y la reconvención y en la impugnación y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en apelación.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Belén Palacios Martínez en nombre y representación de Prudencio , Simón , Carlos José , Juan Carlos y Adrian y desestimando el que lo ha sido por D. Remigio , en su condición de Presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la casa distinguida con el Nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Gorliz contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo en el Procedimiento Ordinario nº 298/09 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda deducida por la Procuradora Sra. Belen Palacios Martínez en la representación antes dicha y anular el acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios en Junta de fecha 7 Mayo 2008 en el punto único del orden del día e imponer a la Comunidad demanda las costas de la primera instancia y las de su recurso , sin impreso pronunciamiento respecto a las causadas por el recurso de apelación formulado por la parte actora.

Devuélvase a Prudencio , Simón , Carlos José , Juan Carlos y Adrian el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0100 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.