Sentencia Civil Nº 543/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 691/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011383

Recurso de Apelación 691/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 176/2003

APELANTE:D./Dña. Jose Ángel

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

APELADO:D./Dña. Luis Francisco y otros 3

PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTINEZ OSTENERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 176/2003 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid a instancia de D. Jose Ángel como parte apelante, representado por el Procurador D. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO contra D. Luis Francisco , Dña. Modesta , D. Arsenio y D. Bernabe como partes apeladas, representado por el Procurador D. RAUL MARTINEZ OSTENERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/03/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Primero.- Que estimando la demanda inicial de esta actuaciones interpuesta por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de Dª. Modesta , D. Luis Francisco , D. Arsenio y D. Bernabe contra D. Jose Ángel debo condenar y condeno a dicho demandado a que reintegre a los actores la posesión de aquellas dependencias integrantes de la finca registral NUM000 que viene ocupando sin título y a restablecer la integridad física de dicha finca, mediante la ejecución de los trabajo de cierre de paredes y muros hasta separarla de la finca registral NUM001 de manera que no haya entre las mismas posibilidad de comunicación física alguna.

Segundo.- Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro en nombre y representación de D. Jose Ángel contra Dª. Modesta , D. Luis Francisco , D. Arsenio y D. Bernabe y contra Dª. Carlota y Dª. Concepción , absolviendo a dichos reconvenidos de las pretensiones contra ellos deducidas en la reconvención.

Tercero.- Debo condenar y condeno a D. Jose Ángel al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, salvo las correspondientes a los reconvenidos que se han allanado respecto de los cuales no procede hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Ángel , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes contrarias que formularon oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por los hermanos DOÑA Modesta , DON Luis Francisco , DON Arsenio y DON Bernabe se promovió demanda de juicio ordinario sobre acción reivindicatoria de dominio contra DON Jose Ángel , y DOÑA Juliana , que fue tramitada con el número 176/2003 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid.

Los demandados por vía de reconvención solicitan que se declare la nulidad de la partición efectuada en escritura pública de 28 noviembre 1984 y por consiguiente la nulidad de la división horizontal efectuada sobre la casa de la CALLE000 número NUM002 de Madrid y las inscripciones registrales operadas como consecuencia de la misma. La reconvención la dirigen inicialmente contra los demandantes principales (hermanos Arsenio Bernabe Modesta Luis Francisco ), así como contra don Luis Antonio , doña Tania y don Victor Manuel . Pero dado que estos tres últimos han fallecido (se dice que don Victor Manuel en estado civil de soltero) y tras las pertinentes averiguaciones, se localizan como herederas de don Luis Antonio a sus dos hijas doña Modesta y doña Camila y como herederos de doña Tania a sus hijas doña Carlota y doña Concepción , que fueron emplazadas y se personaron allanándose a la reconvención. En cuanto a las herederas de don Luis Antonio , antes citadas, mediante auto de 21 julio 2010 se tuvo a los demandados-reconvinientes por desistidos de las mismas, al no haber aportado estos sus datos personales a efectos de su emplazamiento.

A dicha reconvención se oponen los demandantes que alegan litisconsorcio pasivo necesario, si bien desisten de la misma en el acto de la audiencia previa.

La sentencia dictada el 7 marzo 2012 estima la demanda principal y desestima la reconvención,y en consecuencia condena a don Jose Ángel a que reintegre a los actores la posesión de aquellas... y a restablecer la integridad física de dicha finca... hasta separarla de la finca registral NUM001 .

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el codemandado-reconviniente don Jose Ángel (su esposa doña Juliana falleció el 31 octubre 2011, esto es con anterioridad a la celebración del juicio), que articula en torno a los siguientes epígrafes:

1.-Inaplicación de los artículos 609 y 882 del Código Civil (CC ). La finca primera incluía las dependencias que son objeto de reivindicación aquí y que fueron legadas a don Luis Antonio y doña Tania y a don Victor Manuel , quienes adquieren la propiedad desde el instante mismo de la muerte de la testadora doña Milagrosa , pudiendo disponer de la misma desde el 2 diciembre 1981.

2.-Inaplicación del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). El documento cuatro de la demanda y el también número cuatro de la contestación a la demanda (contrato privado de compraventa que no ha sido impugnado por la parte a quien perjudica, es decir la parte actora), no se le ha dado el tratamiento que legalmente le corresponde conforme a la norma citada, por tanto hace prueba en los términos fijados en el artículo 319 de la LEC .

3.-Inaplicación de los artículos 348 y 444 del CC . En relación con el documento antes citado, esto es contrato privado de compraventa de 15 diciembre 1982, que entiende es título suficiente para justificar la posesión de los demandados del objeto reivindicado

4.-Inaplicación de los artículos 659 y 882 del CC . La partición hereditaria documentada en escritura de 28 noviembre 1984 (documento tres de la demanda) es nula al haberse incluido en la masa partible bienes no pertenecientes al causante, incluyendo un objeto que ya desde un año antes pertenecía a personas distintas de los intervinientes en la partición, por lo que la partición es nula, pues en el legado de los demandantes no se incluían las dos piezas reivindicadas.

Solicitaque se revoque la sentencia, desestimando la acción reivindicatoria ejercitada de contrario, declarando la propiedad del demandado de la finca adquirida el 15 de diciembre de 1982 , así como la nulidad de la partición protocolizada en escritura pública de 28 noviembre 1984 y por consiguiente la nulidad de la división horizontal de la casa de la CALLE000 número NUM002 de Madrid y de las inscripciones registrales operadas a consecuencia de la misma. Petitum éste que excede del contenido del suplico de la reconvención, que se limitaba a solicitar la nulidad de la escritura de partición y división horizontal, así como de las inscripciones registrales practicadas a consecuencia de la misma.

Los demandantes, hermanos Arsenio Bernabe Modesta Luis Francisco , se oponen al recurso y defienden la corrección de la sentencia cuya ratificación solicitan.

SEGUNDO.-Hay que partir para la resolución del presente recurso del testamento de doña Milagrosa (fallecida el 2 diciembre 1981) de fecha 10 febrero 1972, en el que deja como legado a sus hermanos don Luis Antonio y doña Tania , y al también hermano don Victor Manuel la planta NUM003 de la casa sita en el nº NUM002 de la CALLE000 de Madrid, salvo la dependencia de la planta NUM003 destinada al taller, sita en el patio de la citada casa, y las habitaciones unidas a dicha dependencia, que se lega a don Ángel Jesús . Lega a su sobrina política doña Coral las seis habitaciones de la planta NUM003 , a la derecha del pasillo, que están ocupadas actualmente por Andrés y Aurelio

Los actores son hijos y herederos de don Ángel Jesús .

Conviene reseñar asimismo que con la reconvención se acompañan, entre otros los siguientes documentos:

--Fotocopia de escritura de traspaso otorgado por el esposo de doña Milagrosa a favor del demandado don Jose Ángel , de fecha 19 febrero 52, en la que se traspasa a este último un establecimiento mercantilsito en Madrid... (Tetuán) destinado a frutería, con estanterías y escaparate todo completo... un hueco para trastienda, un hueco para dormitorio, una cocina con sus placas, toda completa, un lavadero, un W.C. con su lavabo y 2 m de patio.

--Fotocopia de escritura de traspaso otorgada por doña Milagrosa a favor de don Jose Ángel , de fecha 2 noviembre 1954en relación a un establecimiento destinado a tienda de comestibles, sito en la calle Madre de Dios, número 26, antes 27, y los enseres existentes en el mismo dos. Mostrador, báscula..., vitrina, las estanterías, zafras de aceite, una habitación destinada a trastienda, juego de pesas y medidas, completo.

--Fotocopia de contrato de inquilinato de 1 abril 1957a favor de Jose Ángel como arrendatario e Paula como dueña, referido a la casa en la CALLE000 número NUM002 , cto. Tienda derecha comestibles, refiriéndose el contrato a una habitaciónde la casa número 26 de la calle Madre de Dios de Chamartín, por un año a razón de 25 pesetas mensuales. Al reverso de dicho documento puede leerse el siguiente texto 'se compone de una habitación en el patio (...) y 'dicha habitación comunica con una nave del inquilino que da a la trastienda'.

--Fotocopia de contrato de compraventa de 15 diciembre 1982entre don Luis Antonio y doña Tania y don Victor Manuel a favor de don Jose Ángel casado con doña Juliana sobre:

*a) la vivienda sita en piso NUM003 NUM004 de la casa NUM002 de la calle tantas veces mencionada y

*b) tienda derecha en planta baja de la casa número 26, que viene siendo destinada por los compradores a tienda de comestibles y trastienda de la misma.

En la estipulación quinta se dice que ambas partes dan por extinguido y dejan sin efecto los contratos de inquilinato y arrendamiento de la vivienda, tienda y trastienda objeto de esta compraventa. Precio 1.500.000 pesetas.

--Documento al folio 154 original,de fecha 2 julio 1982, Fdo. por Segismundo (sic), Victor Manuel y Tania , si bien en las firmas puede leerse Luis Antonio , Victor Manuel y Tania , dirigido a don Jose Ángel comunicándole su intención de vender la vivienda y local habilitado para tienda y trastienda que ocupa.

6.-Anexo, documento original, al contrato de compraventa del piso NUM003 NUM004 ... y tienda derecha... de 15 diciembre 1982. Aparecen las firmas de don Luis Antonio , don Victor Manuel y doña Tania , así como de don Jose Ángel y doña Juliana .

--Fotocopia de 18 letras de cambio, por importe de 55.555 pesetas cada una.

--Fotocopia de la primera copia de escritura de compra-venta de 26 mayo 1988, otorgada por don Luis Antonio y doña Tania y don Victor Manuel a favor de don Jose Ángel y su esposa doña Juliana , en relación a la finca primera: local comercial o tienda derecha situada en la planta baja... y vivienda aneja a dicho local sita en dicha planta baja y formada por dos dormitorios, comedor-estar, servicio y cuarto de baño, con una superficie todo ello que 86,64 m².Precio 1.500.000 pesetas

Como primera conclusión, que se deriva de los distintos contratos y actos jurídicos mencionados, puede establecerse que no ha de prosperar la nulidad de la escritura de partición hereditaria y de la consiguiente división horizontal,por cuanto se ha tenido por desistidos a los demandados -reconvinientes en la acción reconvencional dirigida contra doña Milagrosa y doña Camila , hijas y herederas de don Luis Antonio , que fue uno de los que intervino en la referida escritura de 28 noviembre 1984, ya que en caso contrario aquéllas estarían en una situación de indefensión, que vulneraría el artículo 24 la Constitución Española . Lo mismo cabe decir respecto de la constitución del régimen de propiedad horizontal incluida también en aquella escritura, donde se fijan la descripción y superficie de las tres fincas situadas en la planta baja, a saber:

a) finca primera.- local comercial o tienda derecha situada en la planta baja de la casa número 26 de la calle Madre de Dios de Madrid y vivienda aneja a dicho local, sita en dicha planta baja y formada por dos dormitorios, comedor-estar, servicio y cuarto de baño, con una superficie todo ello de unos 86,64 m². Linda: al frente con CALLE001 por donde tiene su entrada, a la derecha con finca NUM005 de la casa del que forma parte, a la NUM004 con casa de don Elias y al fondo con finca tercerade la misma casa de que forma parte. Inscrita como FR número NUM001 ;

b) finca NUM005 .- vivienda situada en la planta NUM003 , dividida en dos cuerpos separados y comunicados entre sí por el pasillo de acceso común de la casa, formada por seis habitaciones destinadas a cocina estar, servicio y tres dormitorios con una superficie 59,58 m²;

c).- y finca NUM006 .- : vivienda situada en la planta NUM003 al fondo de la misma, a la que se accede por el pasillo común de la casa, formada por cuatro habitaciones y un servicio, con una superficie total de unos 51,45 m², que anteriormente estuvo constituida por una dependencia destinada a taller y dos habitaciones unidas a dicha dependencia. Linda: al frente con finca primera de la casa de que forma parte, a la derecha por donde tiene su entrada con pasillo de acceso común de la casa y finca NUM005 de dicha casa, a la NUM004 con casa de don Elias y al fondo con finca de don Demetrio . Inscrita como FR número NUM000 .

La finca NUM006 se adjudica a don Ángel Jesús , del que son herederos sus hijos y aquí demandantes doña Macarena , don Luis Francisco , don Arsenio y don Bernabe .

Es cierto que con anterioridad a dicha escritura, los demandados-reconvinientes, don Jose Ángel y doña Juliana , habían adquirido una parte de la finca. Sin embargo después de esta fecha se otorga la escritura pública de compraventa, el 26 mayo 1988,y los demandados -que lógicamente intervienen en la misma ante el fedatario público- no manifiestan inconveniente alguno respecto al objeto de la compra, que ya se describe de acuerdo a la división horizontal realizada, esto es finca primera. Se mantiene en la contestación-reconvención que en la escritura pública de compraventa se ha alterado el objeto, que es más reducido que el comprendido en el contrato privado de compraventa firmado casi dos años antes. Para los demandantes principales, sin embargo, se trata de la misma finca que adquirieron en contrato privado pero con distinta distribución.

Según el referido contrato privado de compraventa de 15 diciembre 1982,obrante en autos, se vende a don Carlos Daniel y doña Juliana las fincas destinadas a vivienda, tienda y trastienda aneja a esta, que se expresan en el expositivo I de este contrato, en el que puede leerse que los vendedores son propietarios proindiviso y por partes iguales de: a)la vivienda sita en el piso NUM003 NUM004 de dicha casa y b) la tienda derecha situada en la planta baja de dicha casa, que viene siendo destinada por los compradores a tienda de comestibles y trastienda de la misma. En el documento original de 2 julio 1982, aportado con la reconvención, los vendedores ofertan la venta de la ' vivienda y local habilitado para tienda y trastienda'.

A la vista de todo ello considera este tribunal que no está acreditado por aquellos a quienes le correspondía (los demandados- reconvinientes) que el objeto vendido en la escritura pública sea distinto al referido en el contrato privado de compraventa, aunque la distribución sea diferente. Las cuatro fotografías aportadas al Acta notarial de presencia y manifestaciones de fecha 29 julio 2002, a instancia de doña Juliana , no aclaran esta cuestión, a la vista de la ubicación un tanto confusa de las tres fincas en la planta NUM003 , como se desprende también de las fotografías aportadas con la demanda (a los folio 98 y siguientes).

Pero aún en la hipótesis de que no coincidiera totalmente, cualquier diferencia queda subsanada y por tanto habrá de estarse en todo caso al documento público, esto es la escritura de compra-venta de 26 mayo 1988, suscrita por los demandados- reconvinientes y no impugnada en este pleito, como acto posterior no cuestionado y por tanto vinculante para todos los intervinientes. Se trata de la escritura autorizada por Notario con arreglo a derecho ( art. 317.2 de la LEC ), cuya fuerza probatoria viene recogida en el artículo 319 de la LEC según el cual 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'. No se aprecia indebida falta de aplicación del artículo 326 de la LEC , referido a la fuerza probatoria de los documentos privados, pues como se dice está improbado que el objeto no sea el mismo que el indicado en la escritura pública de compraventa. Téngase en cuenta que dicha escritura fue otorgada además casi 15 años antes de la demanda (que lleva fecha de presentación 14 febrero 2003), lo que indica un estado de las cosas ciertamente admitido y consentido por las partes.

No se cuestiona que el legatario adquiera la propiedad del legado desde que el testador fallece ( artículo 882 del CC ), y que en consecuencia éste pueda disponer del mismo. Sin embargo la premisa de la que parte el motivo primero del recurso no se deriva de la prueba obrante en los autos, esto es que la finca primera, tras la división horizontal, incluya las dependencias reivindicadas por los demandantes. Con la demanda se acompañan varios planos (a los folios 69 y siguientes) y con la contestación - reconvención se aporta otro plano como documento número ocho (al folio 166), que exhibido en el acto del juicio al demandante don Luis Francisco afirma que concuerda con la realidad, si bien matiza que la finca de los demandados -denominada 'finca NUM007 '- no llega ni ocupa por tanto las dos dependencias situadas al fondo, y que estas forman parte de la 'finca NUM006 ' propiedad de los actores. Luego no queda probado que la ocupación que hace la parte demandada de esas dependencias este justificada por título suficiente, pues don Jose Ángel y su esposa adquirieron la finca tal y como se describe en la escritura pública de compraventa de 1988, que ya ocupaban anteriormente como inquilinos, de modo que las dos dependencias discutidas, no acreditan ser de su propiedad, aunque pudieran poseerlas a título de arrendatarios.

Por todo ello no se aprecia infracción de las normas citadas por la parte recurrente procediendo la desestimación de su recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Rodríguez- Jurado Saro, en nombre y representación de DON Jose Ángel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2012 , que se confirma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2578-0000-00-0691-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe