Sentencia Civil Nº 543/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 425/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00543/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 425/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de septiembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre hijos menores de edad que con el número 831/12 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Berta , representada por el Procurador Sr. Rentero Jover y defendida por la Letrada Sra. Hernández Muñoz, y como demandado y ahora apelante D. Carlos María , representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendido por la Letrada Sra. Beltrán Pérez. En ambas instancias interviene el Ministerio el Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de febrero de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Berta contra DON Carlos María , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º- Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias todos los miércoles desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo periodo: de las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Periodo: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros periodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los padres.

Sin perjuicio de lo anterior, durante las vacaciones de verano de los años 2013, 2014 y 2015, los meses de julio y agosto se repartirán en periodos de diez días, comenzando siempre por el padre. En caso de desacuerdo, se aplicará el régimen de estancias previsto en el párrafo anterior.

2º- Se establece en concepto alimentos para la progenie la cantidad de 600 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, marzo de 2014); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si en contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Carlos María , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 425/13. Tras personarse las partes, por auto de 11 de julio de 2013 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y por providencia del día siguiente se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Berta plantea demanda interesando la adopción de medidas respecto de sus dos hijos menores de edad, dirigiendo la misma contra el padre de los menores, con el que había convivido. En concreto pide que se le atribuya a ella la custodia de los menores, con la patria potestad compartida, que se fije un régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y los menores, que se fijen alimentos a cargo del padre por importe de 350 €/mes para cada hijo, dos pagas extraordinarias de 200 € y la mitad de los gastos extraordinarios.

Contesta el demandado mostrando su conformidad con todas las medidas, menos en el importe de la pensión de alimentos, proponiendo la de 300 €/mes por los dos menores.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia en la que se adoptan las medidas en las que hay conformidad y en cuanto a la pensión de alimentos fija la cantidad de 300 €/mes para cada uno de los menores.

Contra dicho pronunciamiento recurre en apelación el padre, que denuncia la falta de motivación de la sentencia en ese extremo y no haber valorado correctamente las pruebas practicadas, por lo que interesa que se rebaje su importe a 150 €/mes por cada hijo.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la madre se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En materia de prueba en esta clase de procedimientos, se ha de partir de que el principio de facilidad probatoria ( art. 217.2), junto a la especial naturaleza de los derechos en conflicto (el derecho a alimentos de un menor de edad a cargo de sus progenitores tiene una específica protección en la Constitución , art. 39), determina que la carga de la prueba de la capacidad económica recae sobre el obligado a prestarlos, de ahí, que la falta de acreditación de esas circunstancias se ha de resolver, a la hora de dictar sentencia, en contra de quien tiene dicha obligación probatoria ( art. 217.1 LEC ).

Partiendo de tales premisas, la Sala coincide plenamente con las conclusiones alcanzadas por la sentencia de primera instancia, tanto en orden a que el progenitor no custodio no ha practicado una prueba completa sobre su situación económica, como en el importe de la pensión fijada.

A lo ya dicho en la sentencia cabe añadir que la obligación de acreditar sus recursos patrimoniales se ve incrementada, como reiteradamente viene señalando esta Sala, en los casos de que el obligado a abonar alimentos desempeñe una actividad empresarial o trabajo autónomo, como ocurre en este caso, por la difícil fiscalidad de tales actividades, de ahí que no basta la presentación de documentos fiscales.

Es cierto que en el presente caso la forma utilizada por el demandado no es la de una empresa mercantil, sino una comunidad de bienes, pero ello no le dispensa de llevar una contabilidad ordenada, que no se ha traído a la causa, pues las comunidades de bienes son sujetos pasivos en materia de impuestos, y deben acreditar cumplidamente sus actuaciones con terceros.

Pero no sólo es que no haya desplegado una actuación probatoria plena y necesaria, es que, conforme a los propios documentos presentados, se evidencia que sus declaraciones fiscales del impuesto de la renta no se corresponden con la realidad. Basta comparar los resultados de sus supuestos ingresos procedentes de trabajo reflejados en sus declaraciones del impuesto sobre la renta (folios 67 a 101) con los movimientos de la cuenta personal que ha presentado (folios 126 a 163), donde puede verse que los ingresos reales han sido siempre superiores a los que declara (entre 7.000 y 8.000 € al año), con ingresos mensuales entre los 1.500 y 3.800 (junio de 2012), y la mayoría de dichos ingresos lo son en efectivo, a lo que hay que sumar los 500 € al mes procedentes del alquiler de la vivienda, que se reflejan puntualmente hasta el mes de agosto de 2012, último del que se dan movimientos, no habiendo acreditado que no siga alquilada a partir de ese momento (se trata de una mera alegación de parte carente de prueba). Otro dato significativo es que, justo cuando la cuenta personal se va quedando sin fondos, se producen los ingresos en efectivo, sin periodicidad alguna, incluso tres en algunos meses, en tanto que en otras ocasiones no se ingresan a lo largo de más de un mes si tiene saldo positivo. Esa disponibilidad de dinero en efectivo, de procedencia ignorada, avala la conclusión de que el actor no ha acreditado su situación económica.

Junto a lo anterior debe tenerse en cuenta que también ingresaba, en efectivo, mensualmente la cantidad de 300 € para alimentos de sus hijos, todo lo cual evidencia la disponibilidad de unos fondos que no vienen justificados de dónde se obtienen, pues tampoco hay constancia en la cuenta de la Comunidad de Bienes que esas cantidades procedan de los rendimientos del negocio.

Otro dato es que en la cuenta personal de la que se aportan movimientos no hay constancia de cargos de los servicios de agua, electricidad o telefonía, todo lo cual demuestra, una vez más que debe existir otra u otras cuentas en las que vienen cargándose dichos servicios, no siendo por lo tanto creíble la alegación del recurrente de que, de las cuatro cuentas que Hacienda refiere que tiene, dos estén sin movimiento alguno.

Con tales datos se viene a dar credibilidad a la versión de la actora de que los ingresos reales del actor eran de unos 2.500 € al mes, por lo que se mantiene el pronunciamiento de la primera instancia que ahora se pretende impugnar, aparte de que no es la demandante quien debía acreditar tales hechos, sino, como antes se ha señalado, el obligado al pago de la pensión, por lo que las dudas que puedan existir sobre su real capacidad económica se han de resolver en su contra.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de D. Carlos María , contra la sentencia dictada en el juicio especial de familia sobre medidas para menores de edad seguido con el número 831/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Rentero Jover, en nombre y representación de D.ª Berta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.