Sentencia Civil Nº 543/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1469/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013386

Recurso de Apelación 1469/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 483/2012

APELANTE: D. Héctor

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA

APELADA: Dña. Loreto

PROCURADOR: D. MANUEL MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 4 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cinco de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 483/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Héctor , representado por la Procuradora doña María del Pilar Fernández Guerra.

De otra, como apelada, doña Loreto , representada por el Procurador don Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador María Pilar Fernández Guerra en nombre y representación de Dº Héctor frente a Dª Loreto declaro no haber lugar a la modificación de las medidas complementarias al divorcio de los litigantes establecidas en sentencia dictada por este órgano judicial el día 20 de diciembre de 2012 en autos seguidos con el número 315/11, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso, con expresa imposición a la parte actora de las costas originadas en este procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Héctor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Loreto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Héctor , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de abril de 2013, de modificación de medidas, que desestima la demanda y no da lugar a cambiar las estancias de los menores con su padre, de todos los fines de semana como venia establecido en la sentencia de divorcio, a los fines de semana alternos solicitado, imponiendo las costas al demandante.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 90 y 91 in fine del Código Civil ; segundo aplicación indebida del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se solicita que se dicte sentencia que revoque la resolución recurrida, estime la modificación de medidas y se acuerde conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y solicita se dicte resolución que confirme la sentencia recurrida, por no concurrir los requisitos exigidos para una modificación de medidas, considerando conveniente para los menores que se mantenga el régimen de estancias pactado de mutuo acuerdo en el año 2004, y mantenido en la sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2011 en la que el padre solicitaba la custodia compartida, y nada alegó respecto al trabajo de taxista, ni recurrió la sentencia que no modificaba el régimen de visitas de fines de semana, que el padre solicitaba fuera alternos.

Conferido traslado a la contraparte se opone a lo solicitado por el apelante, no considera que se hayan modificado las circunstancias, ni que exista ningún error en la valoración de la prueba, ni que se hayan vulnerado los artículos relacionados, ni en cuanto a las visitas ni en la imposición de las costas causada. Solicita que se dicte sentencia confirmando en todos sus extremos la Sentencia de 10 de abril de 2013, dictada en primer instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Supuesto concreto.

1º. Se dictó sentencia de separación de fecha 2 de marzo de 2005 , aprobando el Convenio Regulador de 22 de noviembre de 2004, en los autos nº 1541/2004. Las partes acordaron una custodia compartida, atendiendo a sus horarios de trabajo y flexibilidad, y al padre le correspondía atender y cuidar a los menores desde el viernes a las 16,00 h. al domingo a las 19,30 h. y a la madre el resto de los días.

2º. Con fecha 20 de diciembre de 2011, se dicta Sentencia en el procedimiento de Divorcio, autos nº 315/2011, sin dar lugar a la modificación de medidas de las estancias con el padre.

En los citados autos, el padre no hizo referencia alguna a su nuevo trabajo como taxista. Consta acreditado que el padre obtuvo la licencia del taxi el 9 de febrero de 2011, el vehículo fue matriculado el 29 de diciembre de 2011, la sentencia no fue recurrida.

3º. Con fecha 30 de diciembre de 2012, se presenta la actual demanda de modificación de medidas, solicitando que los menores pasen con el padre los fines de semana alternos o que subsidiariamente, que se establezca la custodia para el padre y un régimen de visitas de los menores con la madre del domingo a las 19,30 h. al martes que los llevará al colegio, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 350 € para los dos hijos y la mitad de los gastos extraordinarios, modificación desestimada en la sentencia recurrida, objeto de la apelación.

Las medidas relativas a la custodia y las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que es la hija menor.

La STS 19 de julio 2013 , pone de manifiesto en relación con el régimen de estancias y visitas:"'que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores'".

Es indudable que las circunstancias laborales, y económicas de ambos progenitores determinaron que en interés y beneficio de sus hijos, los padres acordaran una custodia compartida, con una estancia de los dos hijos menores Rosendo y Rubén nacidos el NUM000 -1999 y el NUM001 -2002, de 14 y 12 años en la actualidad, con el padre los fines de semana porque la madre trabaja precisamente en fines de semana, por eso mismo ambos reconocían en sus acuerdos que contaban con la ayuda de los abuelos.

El padre insiste en el recurso en que existe una modificación de medidas al estar explotando desde enero de 2012, un taxi en Madrid, y que ya no puede atender y cuidar a los menores todos los fines de semana, tan solo los alternos; la madre pone de manifiesto que es camarera en un restaurante trabajando los sábados según el calendario aportado, aunque sujeto a cambios, necesitando su trabajo para vivir y atender a los menores, se pone de manifiesto en las actuaciones que las partes han sido incapaces de llegar a un acuerdo parcial, que facilitara una salida a la actual situación.

La Juzgadora de instancia, después de un detallado análisis de la prueba, que esta Sala hace propia, sin apreciar error ninguno ni en los hechos destacados ni en su valoración, considera que no concurren los requisitos exigidos ni en la legislación vigente ni por la Jurisprudencia aplicable a las modificaciones de medidas, por lo que no procede estimar la demanda. Conclusión a la que necesariamente se ha de llegar también en esta instancia, compartiendo los acertados razonamientos expuestos.

Además de todos los fundamentos jurídicos, y de la valoración de la prueba puesta de manifiesto en la sentencia, es conveniente insistir, en que el padre conocía cuáles eran sus deberes y obligaciones para con sus hijos, y aunque es muy libre de organizar su vida personal y laboral como estime más adecuado y conveniente, buscando el interés de los menores y el suyo propio, ello no le permite ni justifica un incumplimiento de los deberes de custodia asumidos y acordados en sentencia respecto de sus dos hijos; obligación asumida voluntariamente por el padre, conocedor también de las obligaciones laborales que tiene la madre, ni tampoco puede conllevar una modificación de las medidas acordadas. Es responsabilidad del padre custodio, buscar las opciones de hecho, más beneficiosas para los menores, quienes desean mantener la relación y los periodos con su padre como hasta ahora, de modo, que le permitan atender al cuidado de sus hijos, sin perjuicio de atender a sus obligaciones laborales. Asegurando a los dos menores la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, atendiendo a su personalidad, en el ámbito puramente afectivo y extra-patrimonial que les corresponde como padre, además del cuidado y vigilancia de los hijos que el mismo debe de ejercer, o por personas de su confianza y bajo su responsabilidad. La propia sentencia de instancia relaciona varias posibilidades que puede elegir el recurrente, pero es él quien debe de elegir una decisión, de las varias existentes, sin olvidar que no estimándose su solicitud de la modificación de las medidas adoptadas en el divorcio, la responsabilidad de cómo se organice es suya, en los periodos que le corresponde el cuidado de sus hijo.

En consecuencia los motivos del recurso deben de ser desestimados.

CUARTO.- En relación con las Costas impuestas en primera instancia.

Se alega también infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la imposición de las costas a la parte demandante. El motivo debe decaer, al no existir dudas de derecho ni de derecho, en el supuesto planteado. La jurisprudencia alegada por el recurrente, está referida a otro supuesto, la alternancia de los fines de semana en las visitas, y no como en el presente caso, a los periodos en que se ha repartido la custodia compartida entre los padres.

QUINTO.- Costas.

Procede imponer las costas en esta alzada al recurrente al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Héctor , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2013 por el Juzgado de Familia nº 27 de Madrid, en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 483/12, entre dicho litigante y doña Loreto , debemos confirmar íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1469 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe