Sentencia Civil Nº 543/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1138/2012 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de diciembre de 2014.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación, en los autos juicio ordinario número 174/2011, contra la sentencia número 122-2012,de treinta y uno de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de San Bartolomé de Tirajana, seguida esta apelación a instancia de los demandados don Candido y doña Adoracion , representados por el Procurador don BRAULIO REYES RODRIGUEZ, bajo la dirección del letrado DOÑA ARACELI GONZALEZ GONZALEZ, frente al demandante 'COFIDIS HISPANIA E.F.C., S.A.U.', representado por el Procurador doña SANDRA PÉREZ ALMEIDA, bajo la dirección del letrado doña MARTA ALEMANY CASTELL.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por la entidad COFIDIS HISPANIA E.F.C. S.A.U. contra D. Candido y Dña. Adoracion debo condenar a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 6.535,77 euros de principal, así como al pago de las costas del presente proceso que expresamente impongo al demandado' .

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrieron en apelación don Candido y doña Adoracion de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso ' COFIDIS HISPANIA E.F.C. S.A.U.' y, emplazados que fueron los litigantes, se personaron en tiempo y forma ante esta Audiencia Provincial y no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, ante el alegato de los demandados de los intereses ordinarios pactados era usurarios, no estimó desproporcionado un interés remuneratorio del 20,84% anual en este contrato de préstamo personal denominado 'Vidalibre', argumentando que el contrato se firmó en el año 2005 cuando el interés legal del dinero estaba fijado en el 8,34% y 8,75 %, y porque aplicando la regla del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , el interés remuneratorio máximo permitido en el préstamo ascendería al 20,85 % como mínimo (el interés legal multiplicado por dos y medio), y, además, consideró la Juzgadora que los codemandados llegaron a pagar una gran parte del préstamo, tanto del capital como de los intereses, por lo que pretender escudarse en la supuesta oscuridad del contrato, cuando en febrero de 2011 se les reclama el resto (primeros impagos en agosto de 2009 y definitivamente a partir de noviembre de 2009) va en contra de la doctrina de los actos propios.

La parte demandada y apelante insiste en que ha habido error en la valoración de la prueba y que la sentencia erróneamente no apreció que el interés ordinario pactado era notoriamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, que se trataba el convenido de un interés a todas luces excesivo y abusivo atentatorio de la buena fe y del justo equilibrio de las partes aplicándoseles mensualmente un interés variable sin explicar sobre qué cantidad impidiendo a los demandados conocer a qué concepto obedecía la cantidad que cada mes abonaban.

La apelada COFIDIS defiende la sentencia de primera instancia alegando que no ha habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora y que el prestatario solicitó ampliaciones de la línea de crédito, que los intereses no son abusivos pues se ajusta a la Órdenes Ministeriales y a la liberación de los tipo de interés y que el contrato de crédito cumple escrupulosamente esas órdenes y las Circulares del Banco de España sobre normas de actuación y de información al cliente y publicidad de las entidades de crédito, que no son de aplicación las referencias a los descubiertos en cuenta corriente al no tratarse el litigioso de esa clase de producto, sino de un crédito al consumo.

Es de resaltar efectivamente que ante una línea de crédito inicial de tres mil euros a devolver en 34 cuotas fijas de 120 euros cada una lo que significa que cada cuota comprensiva de capital e interés, en un total de 34 sumaban 4.080,00€, es decir, los 1.080 de euros a devolver de más, entrañaban 31,75 euros cada cuota mensual, en aplicación de un interés anual del 36%, siendo el interés legal del dinero para aquel año del 7,4 % y el tipo medio del interés del crédito al consumo para el año 2005 del 8,34% y 8,75 %.

Con razón se lamenta la parte demandada de que según la certificación de movimientos (documento nº 6 de la demanda) figura que desde un inicio de la vida de la línea de crédito, cuando no se había producido impago alguno, ya figuran pasadas al cobro junto al recibo mensual de 120,00€ otra cantidad variable de intereses (al 1,74% mensual).

La juzgadora ha argumentado que no cabe calificar que el interés remuneratorio sin más, como usurario, al no acreditarse la concurrencia de alguno de los presupuestos fácticos exigibles conforme a lo establecido por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario y de las circunstancias objetivas del caso y subjetivas de las partes y aquí no nos consta más que el prestatario titular era entonces trabajador, de la tercera categoría del ramo de la hostelería (jefe de cocina), con más de mil quinientos euros mensuales de nómina, casado, propietario con hipoteca, y la segunda titular camarera mileurista (folio 25) y no consta aquí como término de comparación el tipo medio al que se estaba prestando el dinero por entidades bancarias en situaciones de riesgo crediticio similares para la adquisición de productos de consumo sin existencia de otras garantías ofrecidas por el acreditado.

Le asiste la razón a la demandada/apelante en que no son comprensibles para el consumidor medio las cláusulas cuarta, quinta y sexta del contrato en las que se define cómo se realiza el desembolso de la cuota mensual con sus propios intereses, el coste del crédito y el cálculo de los intereses retributivos.

Lupa en mano en la fotocopia de mala calidad se acierta que distinguir que la estipulación 4ª dice"En caso de utilización del saldo disponible, el titular, el titular/segundo titular, quedan obligados a pagar a COFIDIS una cuota mensual mínima del 3,00% (u otro porcentaje aplicable de mutuo acuerdo), de la línea de crédito, no más tarde del día 5 de cada mes, con la posibilidad de realizar desembolsos suplementarios, así como el reembolso total de la línea de crédito, sin penalización alguna. El cálculo de la amortización del capital se efectuará deduciendo del total de las mensualidades, los intereses, los gastos, y prima del seguro, caso de suscribirse, y reembolso del principal adeudado, imputándose en ese orden.", la cláusula 5ª dice"El tipo de interés mensual inicial es el 1,736% correspondiente a un tipo de interés nominal anual del 20,84% (T.A.E. 22,95) calculada de acuerdo con al Circular 8/1990 del Banco de España (BOE nº 226 de 20/09/90) modificada por la Circular 13/1993 (BOE nº 313) y con el Anexo de la Ley 7/95 de crédito al consumo. En el referido cálculo no se incluyen el importe del seguro, caso de haberse suscrito. El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado. El tipo de interés podrá ser revisado de conformidad con loe expresado en la condición 13"y la cláusula 6ª"El interés se devengará diariamente sobre la utilización correspondiente del crédito en base a al tipo de interés nominal anal vigente, y se liquidará mensualmente con la mensualidad y se obtiene a partir de la siguiente fórmula:

I-(A x I x do)+ ? n (Dn x i x d1)- ? r (Rr x I x d2) - (P x I x d3)

n=0 n=0

Donde I= importe total de los intereses mensuales. A = saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro. I = TIN/nº de días del año. TIN = tipo de interés nominal, do = nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación, n = número de disposiciones. D = importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación, d1 = numero de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes. R = importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación, r = número de reembolsos, d2 = numero de días desde las diferentes reembolsos hasta el último día del mes. P = importe del pago de la cuota mensual - Intereses del mes anterior - Importe de la prima del seguro, d3 = número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes.

SEGUNDO.- La prestataria demandada entra de lleno en el concepto que define el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , diciendo que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Más precisamente, pero de manera equivalente, en octubre de 2005, fecha de la suscripción del contrato litigioso, la redacción de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo primero decía '2. A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'.

La legislación europea y los más recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia refuerzan decididamente la protección de los consumidores y usuarios. La síntesis del estado de la cuestión permite recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 4 de junio de 2009 . Pannon GSM Zrt. contra Erzsébet Sustikné Gyorfi, asunto C-243/08, al aplicar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no sólo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales, doctrina acogida por la STS, Civil sección 1 del 01 de Julio del 2010 (ROJ: STS 6031/2010 ) al declarar que el control de oficio de la abusividad no tiene por qué limitarse a las cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a las cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la economía del negocio.

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), aunque referida al ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, recuerda y reitera los anteriores pronunciamientos del Tribunal en relación con Directiva 93/13/CEE.

En el caso, resulta incontestable el carácter de cláusulas contractuales no negociadas que ha de atribuirse a las estipulaciones del contrato relativas a los intereses remuneratorios (condición general 4) y a la indemnización por mora y por incumplimiento de obligaciones (condiciones generales 7 y 8), pues es evidente que las mismas aparecen incorporadas a un contrato cuyo contenido obligacional fue prerredactado por la prestamista e impuesto a la prestataria, que se limita a expresar su adhesión al mismo. Y la STS, Civil sección 991 del 09 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013 ), ha precisado que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Para realizar aquel control de abusividad, como se desprende de la doctrina establecida por la misma STS del 09 de mayo de 2013 , se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Efectivamente, como precisa la repetida STS de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Ha de apreciarse la falta de transparencia de las cláusulas aquí reexaminadas ya que así ocurre con el clausulado del contrato confeccionado por Cofidis, que entre las condiciones particulares destacadas omite la mención clara y comprensible de los intereses retributivos pactados, y sólo incluye esa información en el clausulado general adicional ('Modo de reembolso', ''Coste del crédito ' y 'Cálculo de los intereses'), donde tras enunciar los intereses retributivos aplicables a cada tramo de capital pendiente, añade un cuadro o gráfica de correspondencias entre capital pendiente e intereses que en apariencia no se corresponde con el anterior párrafo de la misma cláusula, y seguido de otra estipulación ('Cálculo de los intereses') que introduce una fórmula confusa para el consumidor medio sobre el devengo y la liquidación de los intereses retributivos.

Desde esta perspectiva, la cláusula relativa a los intereses remuneratorios se refiere al objeto principal del contrato concluido por las partes y cumple una función definitoria de dicho contrato. Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula sólo puede extenderse a su transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, y que en lo que afecta a la cláusula 4, 5 y 6 no resulta aceptable, pues el texto que hemos transcrito arriba no ofrece dudas sobre su condición de elemento definitorio del objeto principal del contrato, pero su contenido real no aparece adecuadamente determinado y detallado, sino que constituye una verdadera maraña donde cualquier ciudadano que no goce de una específica preparación sería incapaz de orientarse. En virtud de ello, debemos apreciar el carácter abusivo de la misma.

Nos hacemos aquí eco, mutatis mutandis, de las atinadas consideraciones contenidas en la sentencia nº 188/2014, de diecisiete de junio, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia (ROLLO nº 232/2014 ) y las de la sentencia de cinco de mayo de dos mil catorce de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial Civil de Madrid (Recurso de Apelación 663/2013 ).

TERCERO.- La parte demandada igualmente se opuso a la liquidación efectuada por COFIDIS respecto de la cláusula octava del contrato de línea de crédito que tacha de abusivos aduciendo que respecto de la cantidad allí establecida en concepto de gastos de 18 euros cada vez que el recibo era devuelto y sin respetar la propia previsión contractual de que 'Comisión de devolución. Caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengará a favor de COFIDIS una comisión de devolución por impago de 6 euros por cada cuota devuelta de importe inferior o igual a 30 euros, 12 euros por cada cuota devuelta de importe superior a 30 euros e inferior o igual a 70 euros, con un mínimo de 18 euros. Dicha comisión se aplicará sobre un mismo recibo cada vez que, tras su prestación al cobro resulte devuelto por impago un máximo de tres veces, no devengándose a partir de ese momento ninguna comisión más. Llegado este caso o en el supuesto de que una misma cuota hubiera sido devuelta dos veces consecutivas tras presentarse de nuevo al cobro y asimismo se hubiera devuelto la cuota del mes siguiente, se paraliza la prestación de recibos al cobro. En un mismo mes no serán presentados al cobro más de dos recibos, salvo acuerdo explícito con el cliente. A los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , los intereses de las cuotas no satisfechas se entenderán capitalizados y producirán intereses al mismo tipo que el del crédito.' y que y la parte apelada COFIDIS defiende alegando que son intereses de demora aplicados de acuerdo con la legislación vigente.

Obsérvase que los intereses moratorios no se mencionan ni en el escrito de demanda (folios 1 a 6), ni en el contrato suscrito por las partes (folios 20 y 21), ni en la 'certificación' que se aportó con él (folios 26 a 28), ni la actora recurrida reclamó el pago de tales intereses, al menos con este nombre.

Como decíamos, en el escrito de oposición al recurso de apelación, admite COFIDIS (folio 220) que se trata de intereses moratorios, pero lo cierto es que en el contrato se encubren bajo la denominación de ' Comisión de devolución ' a la que se refiere la transcrita cláusula 8ª, o 'Incumplimiento de obligaciones ' a la que se refiere la cláusula 9ª, cuando dice:"En caso de incumplimiento por el titular/segundo titular de las obligaciones del presente contrato y, en particular, en caso de datos confidenciales inexactos, uso fraudulento o abusivo de los medios de utilización de la cuenta, sobrepasar el limite de autorización de la cuenta o incumplimiento de las obligaciones dimanantes en este contrato, falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, COFIDIS podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que quede por amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados, comisiones e devolución, penalizaciones o indemnización y gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Los titulares vendrá obligado a restituir a Cofidis todos los documentos y medios de utilización (tarjeta...) que son de su propiedad.".

La sentencia de primera instancia respecto de las susodichas cláusulas octava y novena se limitó a decir que la liquidación presentada obedecía a lo en ellas pactado siendo pues correcta su aplicación y concretamente que la reclamación de 355,46 euros en concepto de gastos por traspaso a contencioso de la operación estaba específicamente prevista en la cláusula novena como la posibilidad de cobrar tales comisiones al establecer que se podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Desde luego, llámese como se llame, lo que predispuso en esas cláusulas la prestamista son intereses moratorios, pues no otra es la naturaleza y razón de ser de ese interés del 8% sobre la cuota impagada que, sumado al 20,84%, cada vez que fuera presentada al cobro, debería abonar la prestataria morosa, agravado con el pacto de anatocismo, más otro 8% al producirse la reclamación extrajudicial. Por lo tanto, es procedente analizar si corresponde aplicarles la sanción de nulidad.

La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), dice sobre la cláusula de fijación de los intereses de demora: «74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.»

Por ello, a efectos de fundamentar el criterio sobre el carácter abusivo o no de los intereses resultantes, debemos tener en cuenta el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal por el legislador en los últimos tiempos. Así, el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dispuso que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'; mientras que el apartado V29 de la Disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , introducida por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, atribuyó expresamente el carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. El artículo 20.4 de la vigente Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, recoge literalmente la misma limitación del viejo artículo 19.4.

En el momento de la concertación del préstamo, el 18 de mayo de 2005, el interés legal del dinero, establecido por Ley 61/2003, de 30/12/2003, era el 3,75%, y el interés de demora el 4,75%.

Este Tribunal ha dicho en resolución anterior (Nº 465- 2014, de veintiuno de octubre; Ponente D. Víctor Manuel Martín Calvo) que 'Generalmente toda cláusula de interés moratorio superior al 20% bien podría considerarse, sin más, abusiva en cuanto este tipo, el 20%, es la mayor sanción que impone nuestro ordenamiento jurídico como tipo de interés de demora (v.g., art. 20 LCS ).'.

Debemos concluir, por tanto, que en el supuesto sometido hoy a nuestra decisión, las cláusulas contractuales que de manera encubierta establecieron el interés de demora en no menos del 28,84% superan en mucho el interés legal del dinero, y por ello son abusivas y desproporcionadas.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mantiene el mismo carácter nulo de las cláusulas abusivas al recoger en su artículo 85.6 , en relación con el artículo 83 que: '1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Sin embargo, esa solución que permitía moderar el tipo de interés moratorio, no puede mantenerse a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 (petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona - España) - Banco Español de Crédito, S .A./Joaquín Calderón Camino (Asunto C-618/10), que en cuanto a la moderación judicial de una cláusula abusiva razona, que: «69. ... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. 70. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas...» Y concluye declarando que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

En consecuencia, debemos declarar la nulidad de la cláusula que fijó el interés de demora en no menos del 28,84%, y teniéndola por no puesta, y la cantidad objeto de condena queda reducida al principal adeudado de 1.502 euros.

A lo anterior hay que añadir que los denominados gastos de traspaso a contencioso por importe de 355'46 euros carecen de justificación contractual pues no se contienen como tales en el clausulado del contrato.

CUARTO.- Respecto de la oposición por el cobro en concepto de prima de seguro la Juzgadora lo rechazó porque consideró que a pesar de no haberlo contratado inicialmente y a pesar de desconocer el contenido de la póliza que han venido pagando, si lo contrataron con posterioridad al haber suscrito el documento o boletín denominado de confirmación de alta en el seguro de protección de pagos para casos de invalidez, fallecimiento, incapacidad temporal, perdida del empleo que se aportó en la audiencia previa y que el hecho de que no tuvieran físicamente las condiciones de la póliza no era motivo de oposición a su cobro.

El control de incorporación de las cláusulas de un contrato concertado con consumidores se refiere a la fase de perfección del negocio jurídico, y trata de garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el consumidor, por lo que incide en la formación del consentimiento. El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no considerarse como formando parte válidamente del contrato.

Los requisitos de incorporación se regulan en los arts. 5 y 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación y en los arts. 80 y 81 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios .

Por regla general, para que una determinada cláusula, condición general o no, se entienda válidamente incorporada a un contrato es preciso que se ubique dentro del documento contractual delante de las firmas de los contratantes. En otro caso, -por ejemplo, si las cláusulas se encuentran en folleto aparte-, deberá existir, entre las demás cláusulas particulares del contrato, una cláusula de referencia a las condiciones generales (art. 5 LCG, arts. 80.1 a) y b) TR). A esta regla general puede añadirse la previsión del art. 7 b) de la LCG, según el cual no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas ilegibles, ambiguas y oscuras, todo ello en línea con lo dispuesto en el art 5.5, LCG conforme al cual las cláusulas generales deberán redactarse con criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

El art. 80 TRLGCU establece los siguientes requisitos para la validez de las cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Pues bien, en el caso de autos, y con relación al seguro, se cuenta con que los codemandados en el impreso de solicitud del Crédito Vidalibre' pusieron una cruz en la casilla correspondiente a la opción negativa (por contraste a la positiva casilla para la cruz a la opción 'Sí contrato las ventajas del seguro vidalibre' y en el mismo recuadro y, en letra muy pequeña, se contiene una remisión al contrato de seguro NUM8877Z concertado por Cofidis con CNP Assurances, cuyas condiciones el asegurado declara conocer.

Además, y en documento aparte, la prestataria lo que firmó fue una hoja de adhsión al seguro opcional, sin que conste que suscribiese éste ni ningún otro documento que contuviese el clausulado del seguro. En efecto, ninguna prueba obra en autos de que se le hubiera entregado a la solicitante un ejemplar de las condiciones generales del contrato, ni se ha aportado el contrato de seguro supuestamente suscrito por los demandados en el que la actora funda la pretensión de abono de las primas que reclama.

Como advirtiera en el juicio la dirección letrada de la parte demandada el conjunto de documentos que tras la audiencia previa aportó la demandante constituye un tocho de 87 páginas que no s sino un listado de setenta y dos mil clientes de COFIDIS y un acta notarial en el que un secretario, no consejero, de COFIDIS efectúa ante el fedatario público unas manifestaciones genéricas sobre cartas tipo y pólizas estándar (folios 88 a 175).

La ineficacia del clausulado contractual relativo al seguro ofertado es producto de la normativa y doctrina jurisprudencial a propósito del seguro concertado adicionalmente al crédito Vidalibre. Pues, revisado el clausulado contractual, se aprecia que toda la información procurada al consumidor sobre las condiciones del seguro consiste en una somera mención a la cobertura ofertada, pero sin alusión alguna al resto de las características del seguro, ni tan siquiera al importe de la prima contratada. Se alude a haberse facilitado información al consumidor sobre las condiciones del seguro, pero no consta la entrega y debe ser considerada abusiva en cuanto que infringe la correcta información sobre lo verdaderamente concertado.. En consecuencia, sólo cabe reiterar los razonamientos ya expresados a propósito de la Directiva 93/13/CEE, de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23.May.2013 y en relación con el art. 80.1 TRLCU y art. 5.5 L.C .G.C., sobre la absoluta falta de información proporcionada al cliente sobre las condiciones del seguro contratado. La asunción de la obligación de pagar las primas del seguro no puede deducirse ni del clausulado ni de la 'confirmación de alta en nuestro seguro' ni de un supuesto documento aparte que contendría el clausulado del seguro remitido y recibido por los codemandados, por lo que procede revocar igualmente la sentencia de primera instancia en este extremo en cuanto estimó la pretensión de abono de las primas que se reclaman.

ÚLTIMO.- Corolario de todo lo anterior es el de que la demanda solamente podía ser acogida de manera parcial y que la deuda pendiente de abono por parte por parte de la demandada a la que se le condena será la diferencia entre lo que ha financiado (8.333,00 €) y lo que ha abonado hasta el momento (6.831'00 €), esto es, 1.502 euros cuya devolución que debe hacerse con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, tanto por expresa disposición legal del artículo 1.1.08 y 1303 del Código Civil , como por aplicación del principio general que veda el enriquecimiento injusto; lo que comporta asimismo que no se realice pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias de acuerdo con lo previsto en los arts. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil y procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Candido y doña Adoracion , contra la sentencia contra la sentencia número 122-2012,de treinta y uno de mayo, dictada en los autos de juicio ordinario número 174/2011, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de San Bartolomé de Tirajana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y, en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por 'COFIDIS HISPANIA E.F.C., S.A.U.' contra Candido y Adoracion , los condenamos al pago de 1.502 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por que no excede de 600.000,00 €), y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos