Sentencia Civil Nº 543/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 294/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-13/003794
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2013/0003794
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 294/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 224/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ignacio
Procurador/a/ Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER BILBAO PEÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Modesta
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CERECEDO
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ELENA GARCIA GUTIERREZ
S E N T E N C I A Nº 543/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de octubre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de modificación
medidas definitivas LEC 2000 224/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo , a
instancia de D. Ignacio ,apelante - demandante, representado por la Procuradora D.ª LEIRE FRAGA
AREITIO y defendido por el Letrado D. JAVIER BILBAO PEÑAS, contra D. Modesta , apelada (se opone al
recurso) - demandada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA ELENA FERNÁNDEZ DE MARTICORENA
CERECEDO y defendida por la Letrado D.ª MARÍA ELENA GARCÍA GUTIÉRREZ; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16
de enero de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia de instancia de fecha 16 de enero de 2014 es de tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debiendo DESESTIMAR como DESESTIMO plenamente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Fraga quien actúa en nombre y representación de Ignacio contra Modesta representada por el Procurador Sra. Fernández de Marticorena, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia firme de fecha 26 de diciembre de 2012 Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 294/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. - Formulada demanda en la que se postula la reducción de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad que se había fijado en Sentencia de divorcio de fecha 11 de Junio 2012 en setecientos (700) euros, actualizables anualmente conforme al IPC, con fundamento en la disminución de ingresos del demandandante y en la prolongada baja por enfermedad y próximo nacimiento de un hijo con la nueva pareja, se opuso la demandada, que alega que los ingresos del actor apenas han variados desde la fecha en la que se dictó la Sentencia de divorcio según la declaración de la renta y que durante los dos periodos en los que el demandante ha estado de baja la licencia de taxi de la que es titular el actor ha estado en funcionamiento a través del conductor contratado por el demandante y que el nacimiento de un nuevo hijo no exime al actor del cumplimiento de las obligaciones para con los hijos comunes con la demandada.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar que no ha quedado demostrada la disminución de ingresos y que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para minorar la pensión.



SEGUNDO. -Del tenor de los arts 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en Sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial ' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la Sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado.

En este sentido, la Sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 Jun.2009 dice que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, '...ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituída con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.', a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente.

Y sobre la incidencia del nacimiento de un nuevo hijo en la modificación de la obligación de alimentos respecto a otros hijos se ha pronunciado el Tribunal en anteriores resoluciones. Así, en la ST 8 Mar. 2012 , RA 980/11 y en la de 27 Jul.2009 , RA 135/09, que se reseña en la anterior se dice 'Como pauta o criterio general que no pretende abarcar todos los supuestos (...) se ha aceptado que el nacimiento de nuevos hijos puede dar lugar a una minoración de la pensión alimenticia, atendidas las circunstancias del caso y es que el artículo 39.2 CE proclama la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación y las madres y el nº 3 del mismo precepto la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y en sede de legalidad ordinaria el art.149 CC establece la obligación de los padres de alimentar a los hijos educarlos y procurarles una formación integral y al margen de la incidencia de la voluntad en el nacimiento de un nuevo hijo no parece criterio aceptable en la cuantificación de la obligación alimenticia de los padres respecto a unos y otros hijos el orden de nacimiento, de modo que la data posterior del nacimiento o la posteridad de la relación en la que han nacido determine una peor condición del hijo. De igual manera que el nacimiento de un nuevo hijo en el marco de la relación convivencial puede dar lugar a una disminución del montante económico de las atenciones a los demás hijos pues los recursos son limitados, el nacimiento de un nuevo hijo del alimentante en el ámbito de una relación distinta puede justificar la reducción de los alimentos de los nacidos antes.' Y en la reciente STS 30 Abril 2014 declara que: ',. el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna - (,) y formula como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad;' La Sentencia apelada declara que los ingresos del actor desde la fecha que se dictó la Sentencia de divorcio no sólo no se han modificado sino que han aumentado ligeramente.

Pues bien, si la comparación de ingresos se realiza tomando como parámetros las declaraciones de renta del actor, los ingresos del actor habrían experimentado una ligerísima subida de unos ciento cincuenta euros anuales, pero es que el actor declara por módulos y el sistema de módulos no aporta datos de los ingresos reales ni por aproximación. Pero reconociendo que los ingresos reales de algunas actividades laborales como por ejemplo taxista presentan especial dificultad hay algunos datos que permiten aproximarse más a la realidad, así, de los datos sobre el número de servicios realizados con la licencia del actor en un periodo de dieciséis meses y el precio medio servicio, que la asociación cuantifica en 15 euros, se obtienen unos ingresos brutos de unos 2.800 euros mensuales, de los que habría que descontar para obtener el neto los gastos de combustible, mantenimiento automóvil, cuota de autónomos, amortización, seguros, etc y si se comparan los ingresos obtenidos por la licencia (no se toma en consideración la situación de baja porque es coyuntural) con los que obtenía cuando se dictó la Sentencia de primera instancia, que se cifran entre 3000 y 3500 euros mensuales aproximadamente de promedio, se constata que se ha producido una minoración.

Por otra parte, en lo que concierne a la capacidad ecónomica de la madre del nuevo hijo y actual pareja del actor, no se ha aportado dato alguno que apunte a la obtención de ingresos o rentas por alguna vía, que ni siquiera se ha alegado por la demandada. Y los movimientos y saldo en los apuntes de la única cuenta de la que es titular el actor no sugieren la obtención de ingresos por la actual pareja.

Así las cosas, se considera demostrado el cambio de circunstancias alegado y procede minorar la pensión de alimentos de los hijos comunes en cincuenta euros por hijo, lo que supone un total de cien (100) euros, fijando el importe en seiscientos euros.



TERCERO. - Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso se imponen a la recurrente las costas causadas en esta instancia ( arts. 398 LEC )

CUARTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Leire Fraga Areitio en representación de D. Ignacio contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez de la UPAD de Primera Instancia nº 4 de Getxo en el incidente de Modificación de Medidas Definitivas nº 224/13, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0294 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.