Sentencia Civil Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1135/2014 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1135/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 223/2014

S E N T E N C I A Nº 543/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 223/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de DON Ángel Jesús -IMPUGNANTE- ,representado por la procuradora DOÑA LAURA ESPADA LOSADA y dirigido por la letrada DOÑA SUSANA CRUZ PICHEL, contra DOÑA María Cristina , representada por el procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigido por la letrada DOÑA OLGA MARTINEZ MATEO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Doña LAURA ESPADA LOSADA en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra Doña María Cristina , representada en autos por el Procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO, declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 21 de junio 2012 estableciendo la pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad en la cuantía de 220 euros, sin expresa imposición de costas a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el procedimiento de modificación de medidas de divorcio seguido a instancia del Sr. Ángel Jesús se acordó la reducción de la pensión de alimentos a satisfacer por el mismo en favor de su hijo Edemiro a 220 € mensuales.

La sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2012 en el proceso de divorcio y que aprobó el convenio regulador de fecha 12 de mayo de 2012 estableció una pensión de 350€ incluyendo dicha cantidad las actividades extraescolares que en ese momento venía realizando el menor.

La demanda consideraba la imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión alimenticia fijando el criterio comparativo en la diferencia de ingresos, de 1160,43€ en el momento de la firma del convenio sin tener que hacer pago de vivienda, y la situación actual al haber sido despedido por causas objetivas . Cobra a fecha de la demanda 882€ mensuales y tiene que hacer frente al alquiler de la vivienda, 500€ más los gastos propios y suministros.

La sentencia de Instancia no considera que se haya producido una variación sustancial en los ingresos del Sr. Ángel Jesús , al compensarse la reducción de salario con las prestaciones recibidas con posterioridad al divorcio por importe de 12.502€. Considera que no puede aplicarse el gasto de vivienda al ser un importe previsible. Sin embargo sí que se considera que la situación de la Sra. María Cristina ha cambiado al pasar de no percibir ingresos a ingresar 911€ por su trabajo por cuenta ajena. Considera como único gasto sobrevenido el importe del comedor y por todo ello reduce el importe de la pensión.

Interpone recurso de apelación la Sra. María Cristina invocando error en la valoración de la prueba. Considera que la parte contraria se aquietó a una reducción a 266 € y que la carga económica y emocional respecto al menor es absoluta siendo desproporcionada la rebaja de la pensión, cobrando de forma similar y habiéndose compensado la reducción con lo percibido por el FOGASA y con las indemnizaciones.

El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal y por el Sr. Ángel Jesús quien a su vez impugna la sentencia puesto que consta el nuevo gasto de vivienda, y, a su vez el ingreso de los 10.000€ del FOGASA fue previo al divorcio y ya fue tenido en cuenta para computar la pensión de alimentos. Mantiene los nuevos ingresos de la Sra. María Cristina , la repercusión del comedor y la disminución de las actividades extraescolares. Insta a tal fin la reducción a 150€ o, de forma subsidiaria el mantenimiento de los 220€ establecidos en sentencia de Instancia.

La impugnación es opuesta de contrario.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida salvo en lo que sea contrario a esta resolución.

El único punto de controversia en esta alzada es el relativo al importe de la pensión de alimentos de Edemiro , instando aún el Sr. Ángel Jesús una mayor reducción hasta los 150€ y la Sra María Cristina el mantenimiento de lo acordado en el convenio regulador homologado en su momento y al considerar que no se ha producido una variación sustancial de circunstancias. Nos encontramos pues ante una demanda de modificación sin que sea necesario reiterar la fundamentación jurídica, referente a la necesidad de que en el proceso de modificación de medidas se justifique la concurrencia de hechos de nueva consideración, que impliquen una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias anteriores, con cierto grado de permanencia y siempre que los nuevos acontecimientos sean ajenos a la voluntad de las partes.

El artículo 233-4 del CCC establece el deber de la autoridad judicial de fijar alimentos. los mismos deberán ser fijados en función de las necesidades de los menores y en función de las posibilidades económicas de los progenitores.

Es preciso ponderar por tanto el conjunto de circunstancias. Las mismas en esencia están valoradas en el fundamento jurídico egundo de la sentencia no pudiendo sino compartirse el criterio allí sostenido. En efecto, tanto del conjunto de argumentaciones rales en el acto de la vista como del contenido de dicho fundamento se deriva que el juez de Instancia ha ponderado las circunstancias concurrentes en el momento del convenio poniéndolas en comparación, como indica el art. 775 LEc y 233-7 CCC y la línea jurisprudencial referida a los requisitos para la modificación, con las existentes en el momento de presentarse la demanda.

En este sentido, si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

Pues bien, el Juez ha valorado la documental presentada, en conjunción con la prueba de declaración de partes y los puntos de conformidad que conducen a declarar la existencia de una serie de hechos incontrovertidos. El primero de ellos se refiere a los ingresos del Sr. Ángel Jesús , 842€ no considerándose por el juez de Instancia , como tampoco por esta Sala que la disminución desde los 1160€ que se percibían en el año 2012 en el momento de la firma del convenio, sean significativos. Y ello es así porque consta que con posterioridad se ingresaron 10.000€ procedentes del Fogasa, lo que viene a equilibrar la reducción. Se toma en consideración además que la situación de desempleo no es de carácter estructural sino meramente coyuntural y con una posibilidad cierta por la edad y dedicación del pagador de la pensión, de recuperar un empleo remunerado.

Siendo ello así, se comparte el criterio judicial de Instancia en lo relativo a los ingresos de la Sra. María Cristina puesto que en el momento de establecerse las bases del convenio, la misma no tenía ingresos y en la actualidad percibe una nómina de 911€. Considerando especialmente esta circunstancia y considerando que el mayor gasto del comedor escolar se ve parcialmente mitigado por el ahorro de la alimentación directa por parte del progenitor custodio, procede repartir la carga alimenticia entre ambos progenitores tomando en consideración también , como ya se hizo por las partes necesariamente en el momento del convenio, la mayor carga en atenciones directas por parte de la Sra. María Cristina y el coste del colegio concertado que ascendía a 111€ ( sin computar el gasto del comedor).

Ciertamente, considerando dicha suma mensual más el coste de libros, matrícula, actividades regladas y uniforme , la cantidad dedicada a dicho capítulo alimenticio es elevado y es por ello por lo que procede incrementar ligeramente la pensión establecida en sentencia de Instancia ( 220€), teniendo en cuenta que la pretensión subsidiaria de la parte demandada establecida en el escrito de conclusiones fue la de reducir a 266€, hasta un importe de 250€ mensuales con efectos desde esta resolución.

Se considera en definitiva que la prueba se ha valorado correctamente en la sentencia y que únicamente la aplicación de las reglas de la proporcionalidad del artículo 237-9 CCC conduce a dicho ligero incremento que sopesa los ingresos sustancialmente similares del pagador, los mayores ingresos de la progenitora custodia y el incremento del gasto con el capítulo del comedor escolar no previsto en el año 2012. Ello conduce a la estimación parcial del recurso de apelación de la Sra. María Cristina y a la desestimación de la impugnación del Sr. Ángel Jesús .

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

A tenor de lo establecido en el artículo 398,1 en relación con el artículo 394,1 LEC y al desestimarse la impugnación , se imponen las costas de la misma al impugnante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina y desestimando la impugnación interpuesta por D. Ángel Jesús contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2014 por el Juzgado de primera Instancia nº 45 de Barcelona , debemos confirmar la sentencia en lo relativo a la concurrencia de circunstancias modificativas determinantes de la reducción de la pensión de alimentos de Edemiro , revocando ésta únicamente en el extremo de fijar la nueva pensión en 250€ mensuales en los términos de la sentencia de 21 de Junio de 2012 y con efectos desde esta resolución.

No se hace imposición de costas del recurso de la Sra. María Cristina imponiéndose los de la impugnación al Sr. Ángel Jesús .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.