Sentencia Civil Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 827/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 543/2016

Barcelona, 5 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Rollo n.: 827/2015

Guarda y Custodia Contencioso Nº 387/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 Martorell

Apelante: Hilario

Abogado: Montserrat Andreo Martínez

Procurador: Jose Maria Ramirez Bercero

Apelado: Erica

Abogado: Dolors Vidueira Carriba

Procurador: Antonio Urbea Aneiros

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de febrero de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta D Antonio Urbea en nombre y representación de Dª Erica en el ejercicio de una demanda de guarda y custodia contra D Hilario representado por la Procuradora Dª Mercé Parpal decretándose las siguientes medidas:

-Atribución de la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores, siendo la guarda y custodia de los hijos en común atribuida a la madre

- Reconocer a favor del padre el derecho de visita de su hijo y de tenerla en su compañía el cual se ejercerá en la forma siguiente: Durante los seis primeros meses desde la presente resolución, el padre podrá estar con la menor en fines de semana alternos sin pernocta, sábado y domingo de 10 horas a 20 horas debiendo recoger y restituir a la menor en el domicilio materno. A partir de dicha fecha, el padre estará con la menor fines de semana alternos con pernocta y vacaciones escolares por mitad en la forma recogida en el plan de parentalidad propuesto inicialmente en la demanda si bien con las matizaciones propuestas por la demandada consistentes en que los fines de semana alternos deberían ser ampliados a días festivos previos o posteriores a ese fin de semana, que debe comunicarse el actual domicilio de la actora, y que en las vacaciones, propone que haya flexibilidad para el caso de que cualquiera de los progenitores obtenga un puesto de trabajo a fin de elegir el periodo correspondiente .

- Se aprueba respecto del resto de aspectos el plan de parentalidad propuesto en la demanda que se acompañará por testimonio a esta resolución con las matizaciones ya expuestas.

-El padre abonará en concepto de contribución de alimentos la suma de 200 euros mensuales que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designa la madre. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo o su equivalente que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés del menor serán satisfechos por mitad entre los cónyuges. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos sanitarios, educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para la menor, señalándose a estos efectos como extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social o Mutua privados que por los cónyuges pudieran suscribirse, y los gastos por inicio del curso escolar debiendo aportarse las correspondientes facturas acreditativas.

Sin condena en costas '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal. Por la demandada se contestó al traslado mediante escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia apelada. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación. La parte apelante se opuso a la impugnación de la sentencia efectuada de adverso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/06/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada en la que se establece la guarda materna del hijo común, con un régimen de visitas progresivo y una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 euros/mes con abono por mitad de los gastos extraordinarios es objeto de recurso e impugnación. El recurso deducido por el Sr. Hilario lo es exclusivamente respecto a la pensión de alimentos y una distinta valoración de la prueba interesa se reduzca la pensión a 100 euros/mes. La parte actora se ha opuesto al recurso al tiempo que impugna el mismo pronunciamiento e interesa se fije la pensión de alimentos en 300 euros/mes. El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación e interesa se confirme la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia como ya se ha indicado valora las respectivas capacidades económicas de ambos progenitores y en atención a su concreta disponibilidad y partiendo también de las necesidades acreditadas de la hija común fija en 220 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre.

El padre discrepa porque en primer lugar entiende que no se ha valorado correctamente su capacidad económica porque: a) no tiene empleo solo trabajos esporádicos ( chapuzas) y recibe ayuda de su madre, b) dos hijos de relacion anterior a los que debe abonar 150 euros/mes. En segundo lugar en cuanto a los ingresos de la madre subraya que tiene una vivienda de propiedad que tiene alquilada y la diferencia con el alquiler que paga por otra vivienda es de 50 euros. Añade que si su situación es tan precaria podría irse a vivir a casa de sus padres y la hija común ir a comer a casa de los abuelos maternos ahorrando el coste del comedor. Además añade que los extraescolares no son consensuadas y los gastos de farmacia no se acredita que corresponda a la hija común. Por último entiende que no ratificó el convenio porque sabía que no podía pagar 250 euros.

La madre en su impugnación sostiene que el convenio rigio varios meses y en aquel momento ya conocia su situacion económica. Entiende que la precariedad que alega ha sido buscada y que no acredita el abono de los 300 euros /mes para los dos hijos de su anterior relacion siendo uno de ellos mayor de edad. Subraya que no ha querido manifestar cuales son sus ingresos aproximados por los trabajos de mecánico que hace y tampoco acredita que esté en busqueda activa de empleo. Por su parte reitera que está en desempleo y que sus trabajos son esporádicos en residencias de ancianos y venta de productos de peluqueria , tiene otra hija y aunque es propietaria de una vivienda está hipotecada y alquilada desde antes de la ruptura, sin que pueda residir con sus padres por problemas de espacio siendo sus padres quienes la ayudan con el alquiler.Subraya que está en busqueda de empleo y se está formando y cursando estudios de psicología con una beca que le ha sido concedida.

TERCERO.- Conviene recordar en primer lugar, siguiendo la doctrina del TSJC sobre las normas que rigen la prestación de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis recogida en sentencia de 7 de marzo de 2016 que:

a) los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales ( artículo 236-17.1 CCC) que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( artículos 233-8.1 y 233-10.3 CCC).

b) La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos , de convivir con ellos y de educarlos , facilitándoles una formación integral y , además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido , asistencia medica y educación ( artículos 236-17.1 y 237-1 CCC)

c) La cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuales sean las necesidades de los hijos y cuantos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados ( artículo 237-9.1 CCC). En este sentido los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos.

d) La distribucion de dicha obligación entre los progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos económicos de cualquier tipo ( rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales ( artículo 237-7.1 CCC).

e) En principio , tanto la cuantía de la prestación alimenticia como de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( artículo 237-10.1 CCC)

f) De todas formas , para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( artículo 233-10.3 CCC).

g) Por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos , puede cubrirse parcialmente en especie , mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20.1 CCC), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos artículo 233-21.1.b) CCC;

h) Por ello si la vivivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo , debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijacion de los alimentos de los hijos ( artículo 233-20.7 CCC) ; y

i) La posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( articulo 233-21.1.a) CCC, no supone ninguna excepción a las anteriores reglas , por lo que debe comportar , en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o , en su caso, modificación de la proporcion entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( artículo 237-7.1 CCC).

Es un hecho acreditado que ambos están desempleados como recoge la sentencia apelada. Tambien lo es que la Sra. Erica ha obtenido la beca para sus estudios de psicología en la UOC. La demanda de mayo de 2013 presentada por la madre acompaña una demanda de mutuo acuerdo de 20 de febrero de 2013 y del convenio regulador firmado por ambos de fecha 19 de febrero de 2013 en el que se fijó de mutuo acuerdo en 250 euros la pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al padre quien finalmente no se ratificó por estimar según alega que no podía abonar esa cantidad ( folio 20).

La proximidad entre el convenio y la posterior demanda contenciosa obligaban al Sr. Hilario a acreditar que su situación económica había empeorado respecto de la existente en febrero de 2013. La baja de autónomos que acompaña, las deudas con la seguridad social y el pago de la pensión de alimentos a los dos hijos ( 1995 y 1999) de un matrimonio anterior, según divorcio de diciembre de 2007( 150 euros/mes) son circunstancias ya existentes al tiempo de la firma del convenio regulador, la demanda de empleo que acompaña es de septiembre de 2013, simultánea a su contestación a la demanda. En la declaración de la renta del ejercicio 2012 consta un rendimiento neto de la actividad a efectos de pago fraccionado de 27.114,40 euros. Consta también que para el ejercicio de su actividad disponía de cuatro empleados. En julio de 2013 no consta como beneficiario de prestación o subsidio de desempleo ni titular de pensiones del sistema de la SSocial ni de otras pensiones públicas. Como recoge la sentencia apelada reside con su madre en el domicilio de ésta y dispone de un vehículo propio. En el acto de la vista reconoce que realiza trabajos como mecánico sin concretar cuánto puede ingresar por esta actividad.

La madre está también en situación de desempleo consta inscrita en el SOC desde septiembre de 2013. Como recoge la sentencia apelada tiene ingresos esporádicos de ventas a domicilio.

La vivienda que ocupa es de alquiler ( 480 euros/mes) y la vivienda de su propiedad está hipotecada y alquilada .

Los datos expresados deben llevar a confirmar la cuantía fijada en la sentencia recurrida y a desestimar el recurso y también la impugnación.

CUARTO.- Desestimados recurso e impugnación cada uno abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación y la impugnación deducidas por D. Hilario y Dª Erica , respectivamente contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Martorell en autos de de guarda y custodia número 387/2013 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin imposicin de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.