Sentencia Civil Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1071/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MALAGA

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 14 / 2015.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1071 / 2015

SENTENCIA Nº 543 / 2016

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Maria del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga a veinte de Julio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 14 / 2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Dos de Málaga sobre divorcio contencioso seguidos a instancia de DON Demetrio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Martín Guijarro Hernández y defendido por la Letrada Doña Lidia Pérez-Ximenez Martín contra DOÑA Remedios representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez Rodríguez y defendida por la Letrada Doña María Inmaculada Ramírez Mateos actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga se siguió juicio verbal especial número 14 / 2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiséis de Junio de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:'... FALLO... Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Martín Guijarro Hernández debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Remedios y Don Demetrio con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a Doña Remedios , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Demetrio la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Remedios , e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

3.- Don Demetrio podrá estar en compañía del menor, siempre a falta de acuerdo entre los progenitores, el primer fin de semana de cada mes, sábados y domingos de 10,00 a 20,00 horas, sin pernoctas, siendo el menor entregado y recogido del domicilio materno por una persona de confianza designada por el padre.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas....'

SEGUNDO.-Contra la indicada resolución en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día diecinueve de julio del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Maria del Pilar Ramírez Balboteo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por Don Demetrio y Doña Remedios con los efectos legales inherentes a dicha declaración acordando medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con el hijo menor común Javier nacido el NUM000 del 2009, es recurrida en apelación por la representación procesal del actor impugnando los siguientes pronunciamientos contenidos en la citada sentencia: -El pronunciamiento por el que se establece la cuantía de la pensión alimenticia del menor a abonar por el padre en la suma de 150,00 euros mensuales; el abono del 50 % de los gastos extraordinarios por el actor y la imposibilidad de que el menor pueda pernoctar con el padre el fin de semana que lo tenga en su compañía. Alega como motivos del recurso en primer lugar: Error en la valoración de la prueba pues afirma obviar la sentencia hechos que son importantes y que han sido alegados por la representación del actor por cuanto no se acredita que los ingresos en cuenta de los que ha dispuesto la apelada sean de su exclusiva propiedad procedentes de regalos o donaciones de sus padres, tal y como afirma, destruyendo los pronunciamientos contenidos en la sentencia la presunción de ganancialidad que rige la sociedad de gananciales formada por los esposos, siendo ademas incierto que el apelante nunca haya trabajado y denunciando apropiación de fondos de una cuenta común por parte de Doña Remedios que le hubiese permitido contar con ingresos suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia del hijo común interesando por ello y ante su situación de paro y la falta de ayuda o subsidio de ningún tipo, se le suspenda la obligación de prestar alimentos así como al pago del 50 % de los gastos extraordinarios hasta tanto pueda acceder a un puesto de trabajo o recibir cualquier tipo de ayuda y ello ante la absoluta carencia de medios alegada invocando la aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia dictada por la TS de 2-3- 2015 y de no estimarse dicha pretensión solicita se reduzca esta a la suma de 50,00 Euros mensuales durante igual periodo. Como segundo motivo de oposición y relacionado con el régimen de visitas alega que no existen ni constan acreditadas la concurrencia de causas graves que justifique la prohibición de pernoctar del menor con su padre y por tanto la restricción no está amparada por ninguna causa que la aconseje y fundamente máxime no habiéndose probado que el hermano del apelante no disponga de un hogar digno donde poder pernoctar con su hijo durante las visitas en fines de semanas , extremo que niega e imputando la falta de contacto durante un año con su hijo, extremo que reconoce, a la actuación de la madre quien se ha negado a ello.

La demandada en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, afirmando en primer lugar la improcedencia de las alegaciones realizadas por el apelante en cuanto a los ingresos que haya podido realizar en la cuenta del menor y mucho menos la apropiación de dichas cantidades cuestiones que de ser ciertas deberá resolverse en todo caso en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, afirmando que ha ido ella quien ha mantenido al hijo común, sin que desde el dictado de la sentencia el padre haya contribuido con cantidad alguna, encontrándose en una situación de desamparo total y absoluta dependiendo de un sueldo mínimo para poder hacer frente al alquiler de la vivienda que comparte con su hijo y a la manutención del mismo, habiéndose despreocupado el padre del hijo común; en cuando al segundo motivo alega su sorpresa por la impugnación del referido pronunciamiento, pues se afirma que el recurrente jamás ha ido a visitar al menor, es mas desde la separación de hecho de la pareja no ha pasado ni un solo día con su hijo, sin que el incumplimiento del régimen de visitas suponga perjuicio alguno para el menor pues la relación con su padre es inexistente, estando incluso perjudicando a la madre esta actuación al impedirle aceptar ofertas de trabajo por no disponer de un fin de semana libre, interesando la confirmación de la sentencia al ser esta ajustada y conforme a derecho.

SEGUNDO.-Entrando a resolver sobre las cuestiones controvertidas relativas al régimen de visitas del menor, pensión alimenticia de este y contribución al 50 % de los gastos extraordinarios, tiene reiterado esta Sala como es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de estos que posee nuestra legislación Civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Partiendo de esta consideración general y comenzando por los pronunciamientos impugnados con respecto estos se alega una errónea valoración de las pruebas practicadas que han servido de base para la adopción de las medidas cuestionadas y hoy impugnadas sin que ninguno de ellos como razonaremos a continuación puede ser acogido desde la óptica del error en la valoración de los medios de prueba a la hora de su fijación denunciada de contrario pues como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadoraa quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación.

TERCERO.-Recurre el apelante el régimen de visitas fijado en la sentencia, en virtud del cual Don Demetrio podrá estar en compañía del menor, siempre a falta de acuerdo entre los progenitores, el primer fin de semana de cada mes, Sábados y Domingos de de 10,00 horas a 20,00 horas y ello por entender que no existen ni consta acreditado la concurrencia de causas graves que justifique la prohibición de las pernoctas del menor con su padre y por tanto mantiene la restricción acordada no está amparada por ninguna causa que la aconseje, no habiéndose acreditado que el hermano del apelante no disponga de un hogar digno donde poder pernoctar con su hijo durante las visitas en fines de semanas .El análisis y correcta resolución de la cuestión planteada exige la exposición previa de una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial y en este sentido debe tenerse presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados por las partes contendientes en el curso del proceso, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión, teniendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo , que'[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)' , y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2003 que'... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...', beneficio que motiva la inadmisión del recurso presentado en relación con el citado pronunciamiento pues aplicando estas consideraciones al caso de autos, esta Sala, en interés del menor, estima mas adecuado y razonable el régimen de visitas establecido en sentencia sin pernoctas, por cuanto toma en consideración una serie de datos relevantes y hechos probados para su fijación en el supuesto que nos ocupa, pues en primer lugar el propio apelante reconoció su voluntad e intención de efectuar un cambio de residencia a Melilla, y no podemos obviar la distancia existente entre la referida y Málaga lugar de residencia de la madre a quien le ha sido conferida la guarda y custodia y los gastos que los desplazamiento conllevan. Es asimismo de especial transcendencia y relevancia la falta de contactos y relación normalizada entre padre e hijo, siendo que desde la separación de hecho del matrimonio en mayo del 2014, fecha en la que el hoy apelante abandonó el domicilio familiar con ocasión de la denuncia por violencia de género, marchándose a vivir con su hermano, es nula la relación entre ambos, tal y como el propio Sr. Demetrio ha reconocido, y con independencia de las causas concretas que han motivado esta falta de relación y contacto hijo- padre , lo cierto y verdad es que el menor en la fecha en la que se dictó la sentencia llevaba mas de un año sin ningún contacto con su padre, no habiéndose acreditado intento alguno de acercamiento real y efectivo por parte del padre con su hijo durante la tramitación de este procedimiento, y por tanto resulta contrario a los interés del menor y totalmente desaconsejable imponerle a este, quien tan solo cuenta con cinco años de edad en la actualidad, una estancia prolongada con el padre durante todo un fin de semana con pernoctas , cuando hace mas de un año no ha tenido contacto ni relación de ningún tipo, requiriendo estas para su normalización un tiempo de acercamiento y restablecimiento progresivo y gradual ante las relaciones inexistentes. Además de lo expuesto, no procede acceder a las pernoctas interesadas durante el fin de semana que le corresponda estar con su hijo, pues como bien se indica en la sentencia , no consta acreditado que el Sr. Demetrio disponga de un lugar adecuado y digno para su hijo, una vivienda con las debidas condiciones y garantías para que puedan tener lugar las pernoctas de un menor de cinco años. Se afirma por el apelante que mientras su situación económica persista puede hacerlo en casa de su hermano, si bien la apelada insiste que esta vivienda no reúne las condiciones adecuadas, pues se encuentra en la Palmilla y en ella residen multitud de familiares. Ante la alegación formulada de contrario, que niega los extremos esgrimidos por el actor en solicitud de la procedencia de pernoctas, le correspondía al hoy apelante, acreditar que cuenta con un lugar adecuado y no a la apelada y ello no solo en aplicación de la carga de la prueba al ser un hecho alegado por el Sr. Demetrio , sino en virtud del principio de facilidad probatoria desde el momento que estaba en disposiciones del Sr. Demetrio , al tratarse de la vivienda de su hermano, facilitar los medios probatorios necesarios para probar que la casa de éste, en la que afirma pude pernoctar con sus hijos los fines de semana, se trata de un hogar que reúne las condiciones necesarias , debiendo esta parte por tanto soportar las consecuencias de la falta de pruebas. Resulta asimismo relevante que no se tenga constancia, ni se haya acreditado, que el padre disponga de un hogar digno donde pernoctar en su hijo, motivo este, que junto con la falta de contactos y relación a que antes hemos hecho referencia han llevado al Jueza quo, y que esta Sala comparte a no acceder por ahora a las pernoctas solicitadas y en atención al bienestar e interés superior del menor, interés que ha de protegerse por encima de los legítimos deseos del padre, y por tanto se ha de estar a la medida ya acordada sobre el particular sin perjuicio que posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación hacia un régimen más amplio a través del procedimiento correspondiente, necesario para valorar la actitud y capacidad el recurrente para atender a las necesidades de su hijo y el domicilio o lugar de residencia con el que cuenta, sus actuales circunstancias, asi como el desenvolvimientos y desarrollo de las visitas estancias, conforme al régimen de vistas fijado y otros extremos que resulten de interés y de los acuerdos y pactos que las partes puedan llegar a alcanzar, en aras del interés y bienestar de su hijo, que permitan mayor tiempo de estancia de la menor en compañía de su padre, posibilidad recogida en la sentencia.

CUARTO.-Junto al anterior pronunciamiento se recurre asimismo la pensión alimenticia del menor a abonar por el padre en la suma de 150,00 euros mensuales así como la obligación de hacer frente al 50 % de los gastos extraordinarios pues estima debe acordarse suspenderla temporalmente hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión o ayuda y subsidiariamente considera procedente una reducción de su cuantía a la suma de 50,00 euros mensuales por tanto queda ahora circunscrito el pronunciamiento judicial del tribunal colegiado en alzada a la procedencia de la suspensión temporal y subsidiariamente a la reducción y cuantificación de los alimentos a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio, a favor del hijo, en el importe ya indicado y sin podamos entrar en el análisis de otras cuestiones que exceden del objeto y ámbito del presente procedimiento.

La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por el Magistradoa quo, por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, debiéndose dar aquí por reproducido todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la valoración de la prueba en segunda instancia expusimos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto que no consta acreditado . Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede establecer el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el presente caso, se aporta al objeto de justificar su carencia total de recursos y penuria económica documentación acreditativa de no percibir del Servicio Publico de Empleo a fecha 27 de mayo del 2014 prestación o subsidio por desempleo. Junto a lo anterior consta informe de vida laboral del Sr. Demetrio donde se acredita como desde la primera alta fechada en 9.11.2000, hasta la última en septiembre del 2013, ha venido alternando periodos de empleo y alta laboral para distintas empresas, con periodos de desempleo y cobro de subsidio de desempleo. No consta por otro lado que el apelante esté incapacitado de forma permanente para trabajar, es mas de hecho en las actuaciones el propio apelante reconoce su intención de marcharse a Melilla para buscar trabajo, desconociéndose el resultado de su búsqueda en estos momentos; a mayor abundamiento no podemos olvidar que se trata de un hombre joven y con experiencia laboral pues con anterioridad había trabajo con normalidad, por lo que no es descartable su nueva incorporación al mundo laboral. La parte apelante no presentó prueba alguna que advere sus manifestaciones, no aporta declaraciones de IRPF, ni certificado de estar buscando trabajo ni ninguna otra, sin que el certificado aportado puede tener la transcendencia y virtualidad probatoria interesada por cuanto este únicamente acredita que en la fecha de referencia no percibe prestación alguna por desempleo en España, pero en modo alguno prueba su situación laboral actual, si percibe ingresos o algún tipo de subsidio o ayuda ni su capacidad económica, y por tanto las alegaciones esgrimidas en el recurso no desvirtúan la correcta valoración del material probatorio que se hace en la sentencia,, sin que la escasez o ausencia de recursos le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad entre ellas procurar al menor con todos los medios a su alcance y adoptando la diligencia necesaria el sustento y la atención necesaria. En cuando la madre los únicos datos que constan de su situación laboral son los escaso ingresos que percibe como asistenta de hogar por importe mensual de 256,86 euros mensuales, habiendo dejado de trabajar en el restaurante donde venía haciéndolo como cocinera tras cerrar el establecimiento donde trabajaba sin darle de baja en la seguridad social declarándose el despido efectuado improcedente. Consta asimismo que viene haciendo frente al pago del alquiler donde vive en unión de su hijo por importe de 250,00 euros y a lo demás gastos que conlleva el mantenimiento de su hijo y propio.

Partiendo de estos escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida en favor del progenitor no custodio se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros)y por tanto en atención al prevalente interés del hijo, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia y menos aun su suspensión. No podemos olvidar que la pensión acordada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando'mínimo vital'o'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -,

Por todo lo actuado, y visto cuanto se ha expuesto en lo relativo al resultado de la escasa prueba practicada y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la pertinencia y adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso y la procedencia de su mantenimiento, el recurso de apelación formulado ha de ser desestimado, debiendóse confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia máxime cuando no se ha probado en modo alguno por el recurrente su carencia de ingresos ni su situación de penuria económica tal y como le correspondía. La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la Sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, cuyos ingresos son muy limitados extendiendo los derechos prevalentes de sus hijos menores, quien difícilmente podrían llegar a subsistir con la suspensión de la pensión alimenticia y de la obligación de abonos de gastos extraordinario o con una percepción alimenticia de apenas 50,00 euros por lo que en modo alguno puede ser estimada la suspensión o reducción interesa pues con los actuales ingresos no puede por si sola, pese a sus esfuerzos, asumir toda la carga que el mantenimiento del menor junto a su propia subsistencia conllevaría, pues de accederse a lo interesado de contrario supondría dejar al menor en una situación de desprotección total que en modo alguno puede proporcionarse .Por otra parte la fijacion de la cuantía debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer la necesidad de los hijos tienen los padres , quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para poder consequirlo y por tanto ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia.

A todo lo expuesto solo cabe añadir que resultan totalmente improcedentes y carente de virtualidad y relevancia en este procedimiento las alegaciones que se han realizado de contrario respecto de los ingresos o no de Doña Remedios en la cuenta del hijo menor, la procedencia de las mismas, el carácter ganacial o no ganancial de estos fondo, como la afirmada apropiación de las cantidades o disposición efectuada de forma unilateral ... etc pues como bien se indica por la representación de la apelada aún en el supuesto de ser cierto, no es el procedimiento adecuado para ello, correspondiendo al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales resolver las cuestiones planteadas por el recurrente al respecto, que exceden del marco de este procedimiento y que ninguna consecuencia tiene a la hora de fijar la obligación alimenticia y su contenido, debiéndose de estar unicamente a las variantes de los artículos 146 y 147 del C Civil esto es los medios o ingresos de que pueda disponer el alimentante y sobre todo a las necesidades del menor alimentista de conformidad con lo establecido en el art. 93 del mismo texto legal .

Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, procede confirmar la sentencia en cuanto a cuantía establecida, la cual es ajustada a derecho y proporcional al caudal de ambos progenitores sin que proceda su reducción ni suspensión, como tampoco la suspensión de atender al 50 % de los gastos extraordinarios por iguales fundamentos por lo que se considera como una pensión de mera subsistencia como se declara en la sentencia apelada desestimándose el recuso deducido.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Don Demetrio representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Don Martín Guijarro Hernández contra la sentencia de veintiséis de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos Málaga en autos de juicio verbal especial número 14 / 2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.