Sentencia CIVIL Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 113/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000113/2016

NIG: 3802330120070007123

Resolución:Sentencia 000543/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0001107/2007-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Bienvenido Nayra Ramos Rivero Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin

Apelante Belinda Jose Eduardo Amaro Luis Ravelo Maria Teresa Asin Jimenez

SENTENCIA

Rollo nº 113/2016

Autos nº 1107/2007

Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 1107/2007-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Bienvenido , representado por la Procuradora Dª Pilar Reboso Machín , y asistido por la Letrada Dª Nayra Ramos Rivero , contra Dª Belinda , representada por la Procuradora Dª María Teresa Asín Jiménez, y asistida por el Letrado D. José Eduardo Amaro Ravelo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el 20 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Pilar Reboso Machín, en nombre y representación de D. Bienvenido , contra Dª. Belinda , debo:

1.- MODIFICAR y MODIFICO el convenio regulador de fecha 16.07.2007, aprobado por sentencia de fecha 02.11.2007 , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 1107/2007, en los siguientes términos:

1.- La guarda y custodia de los menores Maximiliano , Obdulio y Remigio , se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Régimen de visitas a favor de la madre en el caso de Maximiliano y Obdulio : Se establece un régimen de visitas amplio y flexible, en el que siempre se tenga en cuenta la voluntad de los menores y su disponibilidad de tiempo.

3.- Régimen de visitas a favor de la madre en el caso de Remigio : A falta de acuerdo entre los progenitores, se establece como régimen mínimo y subsidiario, el siguiente:

Fines de semana alternos: Desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20 horas.

Vacaciones escolares de verano: La madre podrá tener consigo a su hijo un mes de dichas vacaciones. Para ello las vacaciones se dividirán en dos periodos. El primer período corresponderá al mes de julio y el segundo al mes de agosto. En los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre, en los años impares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre.

Vacaciones escolares de Navidad: La madre podrá tener consigo a su hijo la mitad de dichas vacaciones. Para ello se dividirán en dos períodos. El primero, desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del 6 de Enero. En los años pares corresponderá al padre el primer período y el segundo a la madre, en los años impares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre.

Vacaciones escolares de Semana Santa: El padre podrá tener consigo a su hijo la mitad de dichas vacaciones. Para ello se dividirán en dos períodos. El primero, desde la salida del colegio el viernes anterior al inicio de la Semana Santa hasta las 20 horas del miércoles santo. El segundo, desde el miércoles santo a las 20 horas hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Todas las entregas y recogidas del menor por la madre serán en el domicilio paterno, salvo las recogidas que se produzcan en el colegio. Además, tanto las recogidas, como las entregas podrán ser efectuadas por la madre o por persona de confianza de ambos progenitores.

4.- Pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre: La madre deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad total de 450.-€ mensuales (150.-€ por cada hijo). Dicha cantidad deberá ser abonada en la cuenta que el padre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya. Además, la madre deberá sufragar la mitad de los gastos extraordinarios que los menores generen.

3.- Todo ello, sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas con el contenido que se detalla en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandada recurso de apelación y con fundamento en que ha sido el incumplimiento sistemático del actor en el pago de la pensión de alimentos mediante el abono de la cuota de la hipoteca que gravaba el domicilio familiar la causa de tener que abandonar aquella y entregar a los hijos de manera provisional a la abuela paterna, que es la que realmente asume su custodia, por lo que interesa se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas, y, de forma subsidiaria, se rebaje la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros al no valorarse los ingresos del padreo la contribución de la abuela paterna.-

Por la parte apelada se presentó escrito interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 2 de noviembre 2007 la cual aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes, en el que, a los efectos que ahora interesan, establecía una guarda y custodia de los hijos menores por semanas, el uso de la vivienda a la madre y a los menores, yen concepto de pensión de alimentos que el hoy apelado abonaría la totalidad de la cuotas mensuales correspondientes al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar.-

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, y sin perjuicio de las peculiaridades presentes en cada caso concreto, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Constituye, por tanto, el objeto principal de recurso la atribución de la guardia y custodia de los actualmente tres hijos menores de edad, debiéndose partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

De las pruebas practicadas en la instancia y exhaustivamente analizadas en la resolución recurrida deben compartirse plenamente los razonamientos del juzgador de instancia que son plenamente compartidos por este Tribunal.- Y a la correcta valoración expuesta solo insistir en las manifestaciones tanto de la propia recurrente como de los menores que fueron explorados para insistir en la imposibilidad de continuar con un sistema de custodia compartida que no ha tenido virtualidad práctica desde hace varios años; así, se detalla en al resolución recurrida como la recurrente admite que ya en esa fecha hacía mas de dos años que no estaba con sus hijos, limitándose el contacto a verlos 'cuando puede'.- Y de las exploraciones de los menores Obdulio y Maximiliano , de 15 y 16 años de edad en el momento de su práctica, se constata igualmente que residen con su abuela paterna, que su padre vive cerca y que es el que se encarga de sus estudios o atenciones médicas, mientras que a su madre la ven en escasas ocasiones.-

Así pues, al margen que sea la abuela materna la que pueda hacerse cargo en mayor o menor medida de los menores, lo que es indubitado es que la madre lleva varios años sin convivir con sus hijos siendo el contacto escaso.- Desde estas premisas, como con total acierto señala el Ministerio Fiscal en el informe que obra al folio 102 de las actuaciones, la custodia compartida es absolutamente inviable, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

CUARTO.- Entrando ya en el motivo subsidiario de recurso que atiende al pronunciamiento referido a la pensión alimenticia en el recurso se insiste en que debe tenerse presente que es la abuela paterna la que se hace cargo de los menores, pero no debe olvidarse que la obligación alimenticia compete a los progenitores, sin que pueda trasladarse esta obligación a terceros.- No obstante lo afirmado sí debe tenerse presente esta circunstancia como otro elemento más a considerar en el momento de establecer la cuantía de la pensión, en unión de otros dos elementos a saber, que no constan necesidades especiales de los menores, que los dos progenitores trabajan y que los ingresos de la recurrente suponen unos 1.000 euros al mes aproximadamente.-

Hechas estas precisiones de la revisión probatoria este Tribunal no comparte la conclusión de de la resolución recurrida; la ausencia de necesidades especiales de los menores, que los ingresos de la recurrente apenas sean de 1000 euros al mes, que el apelado también trabaje o que las diarias atenciones de aquellos sea vean cubiertas por la familia paterna concluyen a este Tribunal en entender excesiva la fijada y más acorde al principio de proporcionalidad la de 120 euros mensuales por menor (360 en total), procediendo, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Belinda , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la cantidad de 360 euros la pensión alimenticia de los hijos menroes, confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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