Nulidad de cláusula suelo ya eliminada. Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Nº 543/2016, Sección 5, Rec 487/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00543/2016
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0008370
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2016
Recurrente: IBERCAJA SAU
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Rosario , Agustín
Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: JAVIER DE LA TORRE GARCIA
SENTENCIA Nº 543/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 316/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 487/2016, en los que
aparece como parte apelante, IBERCAJA SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Dª SONIA
PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, Dª Rosario

y D. Agustín , representado por el Procurador de los tribunales, Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ,
asistido por el Abogado D. JAVIER DE LA TORRE GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D.
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 26 de julio de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dº Susana Hernández Hernández, en nombre y representación de Rosario y Agustín , contra IBERCAJA SAU, debo: 1.-Declarar la nulidad del instrumento de cobertura de tipos de interés, insertada en la escritura otorgada ante el notario D. Julio Boned Julián, en fecha de 25 de octubre de 2007, nº de protocolo 2338 y su posterior rebaja mediante documento privado de fecha 31 de julio de 2013.-2.-Condenar a la entidad demandada a restituir a nuestros representados a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases; la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el propietario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta el instrumento de cobertura de tipos de interés declarado nulo, ni la rebaja operada mediante documento privado, mas los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrario.-3.-Al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA SAU se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- La cuestión central del presente procedimiento es tanto la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 25-10-2007, como de la novación llevada a cabo el 31-7-2013.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda. Y recurre la parte demandada.



SEGUNDO.- Por lo que respeta a la prueba practicada, únicamente documental, el análisis de la validez de las cláusulas suelo de los contratos iniciales (documentos notariales) no ha de ser otra que la que se infiera de su lectura, pues no se aportan otros datos para su enjuiciamiento.

A tal fin, este tribunal en su s. 459/15, 5-10 , después de reiterar los principios recogidos de la S.T.S.

9-5-2013 , señaló, parafraseando la SAP Barcelona, secc. 15, 2-7, que: 'Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo'. Y añade: 'En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.' En este caso, la cláusula suelo aparece como instrumento de cobertura de tipo de interés (no como interés mínimo), lo que no da idea de que va a suponer una modificación del pacto de interés variable que se anuncia y describe 5 ó 6 páginas anteriores llenas de datos sobre ese concepto jurídico-económico: el interés.

De lo que se deduce, simplemente con remitirnos a la doctrina del S.T.S. 4-5-2013 que -como mínimo- no superara el control de transparencia. No se puede hablar de comprensibilidad real a la vista de la documentación examinada.



TERCERO.- Por lo que atañe a la novación llevada a cabo el 31-7-2013 , es preciso tener en cuenta una serie de circunstancia. La S.T.S. 9-5-2013 , tuvo que ser completada y aclarada por A.T.S. 6-11-2013 .

Y en cuanto a sus efectos económicos hubo de ser concretada mediante S.T.S. 28-2-2015 . La cual aún hoy está sometida a discusión ante el T.J.U.E.

Por tanto, en estas condiciones de incertidumbre, aun para los expertos en Derecho, no se puede exigir certidumbre y vinculación a un consumidor, para llegar a concluir que su aceptación del 'mal menor' (rebaja del suelo) constituya un 'Acto Propio' en sentido estricto recogido por la doctrina del T. Supremo, que exige conciencia clara de las consecuencias de lo que realiza y conocimiento preciso del contexto en el que actúa.

Por lo que el contexto social en el que se desarrolla esta litigiosidad ( art. 3-1 C.c .) impide hablar de 'acto propio'.



CUARTO.- Desde este punto de partida, este tribunal ya se ha pronunciado en la valoración jurídica de tales novaciones.

Tanto el A. 77/16, 18-2, como la S. 156/16, 14-3 recogen la siguiente interpretación: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto'.



QUINTO.- Procede, pues, confirmar la sentencia apelada con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'IBERCAJA SAU', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.