Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 543/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 543/2018
Procedimiento ordinario 695/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 543/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 27 de noviembre de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario 695/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 9 de Barcelona, a instancias
de la actora Dª Lorenza , representada por la ProcuradoraDª Eva Puig Gracia contra la parte apelada I.
LASO REYES SLU y D. Maximo , representados respectivamente por los Procuradores D. Javier Segura
Zariquiey y Dª Sonia Ortiz Gragero, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16/06/2016 por el/la
Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Eva Puig Gracia, en nombre y representación de Dña. Lorenza contra I. LASO REYES, S.L.U.y D. Maximo , condenando a Dña. Lorenza al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31/05/2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Lorenza , se centra en la petición de que se revoque la sentencia de instancia, estimándose íntegramente la demanda. Esta petición se expone por medio de los siguientes apartados: 1) Contrato entre GLH PROYECTOS E INSTALACIONES PARA HOSTELERÍA, I. LASO RYES SLU y Doña Lorenza . 2) Contratación del ingeniero industrial Don Maximo ; 3) Certificación técnica por parte de DEKRA AMBIO; y 4) daños causados a Doña Lorenza . Bajo estos epígrafes la parte apelante sostiene básicamente que el primer incumplimiento del contrato fue de la parte demandada la entidad GLH PROYECTOS E INSTALACIONES PARA HOSTELERÍA I. LASO REYES SLU (en adelante GLH), con quien habría formalizado un contrato de 'llave en mano', responsabilidad que debería extenderse al ingeniero demandado Don Maximo , respecto del cual la Sentencia de instancia apreció la falta de legitimación pasiva.

II. La relación jurídica sustantiva discutida en esta litis deriva de un contrato de obra, por el cual la actora contrató a industriales a los de la instalación, apertura y puesta en marcha de un negocio con actividad de granja bar, que se dedicaría a la elaboración de dulces y derivados en la calle Cabestany, 24, tienda 5, de Barcelona. En concreto, la actora Doña Lorenza junto con D. Alvaro constituyeron la sociedad ME TENTAZIONE, SCP (posteriormente disuelta, doc. 2 demanda) para poner en marcha el establecimiento de granja bar en el local citado, a cuyo efecto contrató con la empresa GLH para la puesta en marcha del local, si bien en el juicio se ha discutido si realmente se encargó a dicha empresa la colocación de todo el mobiliario del local o sólo se comprometió a aportar una parte del mismo. Por otro lado, se ha acreditado que el establecimiento funcionó, como mínimo, entre las fechas de 14 de octubre de 2011 y el 23 de febrero de 2013, primero con el nombre de La Dolça Bakery, dedicándose al sector de la pastelería y de granja bar, si bien posteriormente mutó su actividad a la de un local de tapas (vid. docs. 15 a 21 de la contestación, relativos a publicaciones en Blogs, medios digitales, información del Registro Mercantil y fotografías del establecimiento).

No obstante, la actora demanda en mayo de 2014 a la empresa GLH y al ingeniero Don Maximo por incumplimiento contractual, pidiendo la resolución del contrato, al amparo de la acción resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas ( artículo 1.124 del Código Civil), así como la petición de indemnización de daños y perjuicios, que fija en la cantidad de 70.756,28 €, cantidad en la que se incluyen la suma de 41.545,58 € pagada a GLH (docs. 8 a 15 demanda); 2.395,50 €, importe pagado a DEKRA AMBIO (doc. 25 demanda); la cuantía de 1.286,20 €, relativa a los servicios sobre medidas acústicas prestados por APPLING (vid. recibo y factura de los docs. 27 y 28 de la demanda); y la suma de 25.529 €, correspondientes a las rentas satisfechas por la actora desde el mes de agosto de 2011 a diciembre de 2013 (vid. el doc. 29, relativo al contrato de arrendamiento para uso distinta de vivienda gravado por el IVA, de 1 de agosto de 2011).



SEGUNDO. - En cuanto a la acción ejercitada frente a Don Maximo debe indicarse que a este profesional se le encargó el proyecto por la empresa GLH, quien transmitió a la parte actora su designación (doc. 6 demanda) y los honorarios que cobraría, pero realmente no existe contrato de prestación de servicios, ni de obra con dicho técnico. Al respecto debe recordarse que la legitimación consiste en la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidas en juicio. Pues bien, en el presente caso, el Ingeniero industrial citado se comprometió con la entidad GLH a elaborar los proyectos de ejecución de la obra, la solicitud de licencia ambientas, la legalización de la instalación eléctrica y las demás obligaciones derivadas de ese encargo. Sin embargo, se ha justificado que cumplió las obligaciones que le incumbían, pues la propia actora denunció al Ingeniero industrial ante el Colegio Profesional, petición que se denegó por el Acuerdo de 3 de diciembre de 2012 de la Comisión de Deontología y Ética Profesional. Pero es que, además, en este caso no se ejercita ninguna acción de culpa contractual o extracontractual, sino la resolución de un contrato, en el que no intervino el Ingeniero Industrial, pues el contrato de ejecución de la obra de puesta en marcha de un negocio se suscribió entre GLH y Doña Lorenza , por lo que es obvio que el demandado Don Maximo carece de legitimación ad causam para que se ejercite contra él la acción de resolución tácita o implícita de las obligaciones recíprocas.



TERCERO. - I. a. En materia de incumplimiento de los contratos y de los efectos derivados del mismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 declaró: 'En principio, para que el incumplimiento justifique la resolución al amparo del art#. 1.124 del Código Civil, es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato (entre otras, Sentencias 532/2012, de 30 de julio, 1000/2008, de 30 de octubre y 305/2012 de 16 de mayo), o se hubiera pactado expresamente como causa de resolución ( Sentencias 300/2009, de 19 de mayo, 977/2006, de 5 de octubre; y 305/2012, de 16 de mayo)'.

Esta facultad resolutoria 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria' ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

b. Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligan recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Para que pueda hablarse, por lo tanto, de obligaciones bilaterales o recíprocas, según la jurisprudencia, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad Sin embargo, según la doctrina, no es necesario para la existencia de las obligaciones bilaterales que las prestaciones recíprocas sean equivalentes según un criterio objetivo; basta que cada parte vea en la prestación de la otra una compensación suficiente a su propia prestación. Por tanto, lo que interesa en este punto es el juicio subjetivo de cada parte: lo decisivo es que cada uno de los partícipes se obliguen a una prestación en virtud de una contraprestación. No obstante, lo más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina, son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas ( Excepción ' non adimpleti contractus'); b) Compensatio mora; c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria ( resolución por incumplimiento); y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones ( teoría de los riesgos). En el caso enjuiciado, la acción ejercitada es la del artículo 1.124 del Código Civil, que concede la opción a pedir al cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Se trata de la acción denominada condición resolutoria tácita o sobreentendida, aunque la doctrina discute la configuración jurídica de esta acción. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido señalando de forma reiterada las características, requisitos y efectos del ejercicio de estas acciones, entre ellas se puede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1989, según la cual: 'La resolución del contrato bilateral por incumplimiento mediante una declaración de voluntad del acreedor por la cual hace saber al deudor su decisión de dar por extinguido el vínculo negocial, forma expresamente regulada por algunos ordenamientos foráneos (Código Civil alemán y Código Civil italiano de 1942, entre otros), viene también admitida por el Código Civil patrio, según enseña la jurisprudencia, señalando que el artículo 1.124 atribuye a la parte perjudicada por la infracción de lo pactado un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse acudiendo a la vía judicial o bien fuera de ella por manifestación del acreedor, a reserva claro ésta, que si la declaración resolutoria hecha por uno de los contratantes resulta impugnada por el otro, queda el tema referido sujeto al examen y sanción del Juez, quien habrá de decidir si tal resolución ha sido debidamente actuada o si, por el contrario, no se ajusta a la norma legal - Sentencias de 16 de noviembre de 1956, 6 de octubre y 18 de noviembre de 1967, 21 de junio y 3 de julio de 1971 y 22 de diciembre de 1977, entre otras -; pero si el incumplidor se aviene a la declaración unilateral de la otra parte optando por la resolución y la acepta tácitamente, puede entenderse que la declaración recepticia del acreedor no difiere sustancialmente en sus efectos de la resolución convencional, a pesar de que no haya nacido un nuevo negocio en tal sentido, esto es, acordándola'. Ahora bien, para que pueda prosperar el ejercicio de esta acción no basta un mero incumplimiento, sino que es necesario que exista un incumplimiento evidente y reiterado por una de las partes. En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2001 declaró: 'Como dice la sentencia de 20 de mayo de 1998 siguiendo doctrina reiterada de esta Sala, 'el problema de incumplimiento o cumplimiento de contrato es cuestión de hecho impugnable por el número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tras la reforma de la Ley 10/1992, de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( sentencias de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985)''. La acción de resolución implica, por lo tanto, una derogación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, al ser el incumplimiento contractual en la esfera de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas susceptibles de generar la pérdida para la parte fiel de lo que ha dado o se ha obligado a dar a cambio de la prestación que no ejecutó la otra parte, y para subsanar esta situación de perjuicio se permite, mediante la acción de resolución del contrato, devolver las cosas al estado en que se hallaban para el momento de la conclusión del mismo, destruyendo retroactivamente los efectos contractuales producidos. Es un remedio excepcional y subsidiario, motivado porque las partes no quieren que subsista el contrato más que en el caso de que cada una ejecute sus prestaciones, y por ello el incumplimiento contractual puede dar lugar a la resolución de la obligación bilateral. En definitiva, para la apreciación de la acción resolutoria se exigen los siguientes requisitos: a) Que se trate de obligaciones recíprocas y exigibles; b) Que el reclamante haya cumplido las que le incumben, y c) que el incumplidor revele una voluntad rebelde al cumplimiento a que se obligó. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 al declarar: 'Reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción resolutoria que reconoce el artículo 1124, párrafo primero, del Código Civil, la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. 4.º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine, y 5.º Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso; habiendo sentado asimismo este Tribunal Supremo que, en principio, la declaración del cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía del error en la apreciación de la prueba, cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede constituir también una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejercitados, en la trascendencia jurídica de los mismos - Sentencias de 21 junio 1966, 8 febrero 1980, 21 marzo 1986, 29 febrero 1988, 28 febrero 1989 y 16 abril 1991 -; por su parte, la Sentencia de 25 noviembre 1992 dice que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción 'non adimpleti contractus' esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida; en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 3 diciembre 1992'. Vid. asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo 348/2016, de 25 de mayo, dictada en un supuesto de contrato de fabricación y suministro de bienes.

II. a. En el presente caso, se ha acreditado la existencia del contrato por medio del presupuesto remitido por la empresa GLH PROYECTOS E INSTALACIONES PARA HOSTELERIA, I. LASO REYES, S.L.U (doc. 5 demanda). Asimismo, se ha justificado la realización de gran parte de los servicios contratados mediante las facturas obrantes en los documentos 8 a 14, relativos a las facturas emitidas por GLH de 11 de octubre de 2011 (7.755,53 €), de 5 de agosto de 2011 (9.000 €), de 25 de agosto de 2011 (11.800 €), de 9 de septiembre de 2011 (7.000 €), de 22 de septiembre de 2011 (7.000 €), de 4 de octubre de 2011 (7.038,70 €), de 6 de octubre de 2011 (7.038,70 con una factura de abono de -292,64 €) y el recibo de pago de la cantidad de 3.746,06 € de 17 de octubre de 2011, correspondiente a la factura 1015/2011 y a la factura de abono 1016/2011 (doc. 15 demanda). Por otro lado, de los docs. 1 a 7 de la contestación de GLH se deduce que el presupuesto elaborado ascendía a 35.564 € (doc. 1), el Anexo a dicho presupuesto, relativo a permiso de obras, actividad y proyecto eléctrico, sumaba la cantidad de 3.500 € (doc. 2); los pedidos de materiales de fechas de 15 de septiembre de 2011 y de 4 de octubre de 2011 ascendían respectivamente a las sumas respectivas de 7.038,70 € cada uno de ellos. Pero también se acreditó que la parte actora tenía desde el principio problemas para el pago, pues en fecha de 5 de julio de 2011 remitió un email a GLH, donde le comunicaba que el presupuesto no podría subir de 40.000 € y que debía buscarse uno más barato (doc. 5 contestación), adjuntado posteriormente con otro email un presupuesto de Multi Servicios Valles por la suma de 7.344,91 € (doc. 6 contestación). Posteriormente, en septiembre de 2011 la propia actora remitió un email a GLH pidiendo que 'hablara con los de la maquinaria por si le dan 60 días para el pago del resto del precio'. Por otro lado, también la propia actora se negó a firmar la relación de extras que se había contratado, pese a que en el documento consta claramente la firma y el sello de la entidad GLH (pp. 253). Ahora bien, lo más trascedente es que la actora no cumplió la obligación esencial de pagar el precio, pues no pagó la factura de 7.755,53 €, emitida por GLH en fecha de 11 de octubre de 2011 (doc. 8 de la demanda) y la relación de extras, que le presentó la actora, y que ascendía a 3.344,12 € (doc. 8 contestación GLH, pp. 253). En síntesis, salvo error u omisión de cálculo, según se acreditó en el acto del juicio y en relación a los documentos aportados, adeuda un importe de 10.627,65 €, por lo que es evidente que, ya durante el transcurso de las obras, dejo de pagar una parte importante del precio. Por lo tanto, fue la propia actora la que primigeniamente dejo de cumplir sus obligaciones. Por otro lado, pese a las alegaciones de la parte demandada, el local cumplía el nivel acústico exigible, según se desprende del informe de la entidad SOUNDLAB (doc. 13 de la contestación) y consta que inicialmente en negocio se dedicó al sector de la pastelería, incluyendo el negocio de granja bar, y posteriormente se transformó en un restaurante de tapas, manteniéndose con ciertas dificultades económicas (incluso se llegó a vende ropa, pese a la falta de autorización municipal) hasta que en fecha de 19 de febrero de 2015 se formalizó el contrato de cesión de negocio entre la actora y Doña Lucía (doc. X, pp. 403-40/), por el cual ésta asumía el negocio del local.

En conclusión, fue la propia demandante la que incumplió sus obligaciones de pagar algunas facturas que le remitieron.

b. Por otro lado, aparte de que la actora incumplió sus obligaciones, la pretensión ejercitada es desorbitante, pudiéndose incluso ser calificada como la pretensión de un enriquecimiento injusto. No se comprende que se pidan las rentas de los alquileres devengados cuando el lugar funcionó durante unos tres años, como se desprende del marketing, publicidad y comentarios en blogs, medios de información y redes sociales. Tampoco se sustenta una petición de lucro cesante cuando ni se acompaña dictamen de su posible valoración, pero es que se incluye en este concepto el pago a GLH de trabajos que efectivamente se realizaron y que ésta tenía derecho a cobrar. Una cuestión es que la empresa contratada realice unos trabajos para la puesta en marcha de un local de negocio, que se abrió al público durante unos años, y otra distinta es que el negocio debería cerrarse por circunstancias económicas, que pueden ser imputables a muchos factores internos al negocio o externos a la situación económica, pero desde luego no son atribuibles a que la entidad GLH no concluyera los servicios que se habían contratado. En conclusión, al estimarse que no procede la resolución del contrato conforme lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Lorenza contra la Sentencia de 16 de junio de 2016, dictada el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.



CUARTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Lorenza contra la Sentencia de 16 de junio de 2016, dictada el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.