Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 885/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de 1ª Instancia núm 5 de Cádiz
Asunto núm 543/2016
Rollo de apelación núm 885/2017
S E N T E N C I A Nº 543/2018
En Cádiz, a diez de octubre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.
defendida por el letrado Sr. D. Antonio Jesús Pérez Gavilan y representado por el procurador Sr. D. Manuel
Zambrano García-Raez, y en el que es parte recurrida Gustavo que ha estado defendido por el letrado Sr.
D. José Luis Ortiz Miranda y representado por el procurador Sr. D. Fernando Lepiani Velázquez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de 1ª Instancia núm 5 de Cádiz con fecha 23 de mayo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Juan Pedro Salvago Enríquez en nombre y representación de Dª. Erica contra Caja Rural del Sur SCC representada procesalmente por el procurador D. Manuel Zambrano García Ráez, DECLARANDO la abusividad y nulidad de la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo, debiendo a entidad demandada llevar a cabo un nuevo cuadro de amortización de la aplicación de la referida cláusula; CONDENANDO a la entidad financiera a devolver a la actora el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde el comienzo del contrato, determinándose en ejecución de sentencia, con los intereses expuestos en el fundamento jurídico quinto.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como es bien sabido, según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [ RTC 1987 174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]). El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, en el que se invoca por la parte apelante la redacción clara y comprensible de la cláusula suelo, las advertencias del notario en relación con la existencia de la cláusula suelo, la entrega de la oferta vinculante y propuesta de préstamo y la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva. Dichos argumentos son justamente contestados en la resolución recurrida y no vamos a reiterar aquí los argumentos de la sentencia de instancia a la que nos remitimos y damos por enteramente reproducidos.

Ha insistido la jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013 , en que no basta la constancia documental sino que ha de ofrecerse al consumidor previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , F.J 5º). La trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia, como de hecho ha ocurrido desde 2009, y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma.



SEGUNDO.- No vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es amplia y exhaustivamente tratada por la sentencia de instancia y a la amplitud de sus razonamientos nos remitimos. Añadir, esencialmente, que como señala el TS en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre y de 24 de mayo de 2018 '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'. Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados(...) No se duda que el Notario no diera lectura a la integridad del préstamo tal y como lo recoge en la escritura. Pero la mera lectura notarial no supone efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que se exige un notable control.

La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que al consumidor se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato. En el presente supuesto, no se supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, toda vez que de la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello, como ya se ha dicho, que no se cumple el mencionado control de contenido o de comprensibilidad real de la cláusula. No hay ni simulaciones, ni ofrecimiento de otros productos, sin que la información que aparece en la mencionada escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de mayo de 2013, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.



TERCERO.- En relación con la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de cada cobro se entiende por la entidad apelante la improcedencia de la misma.

Dicho motivo no puede acogerse.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de febrero y 20 de julio de 2017, en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre )

CUARTO.- En relación con la imposición de las costas de la primera instancia, las mismas han de ser impuestas, pese a la queja, a la entidad apelante. El TS en sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio, ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

Se sostiene que la entidad apelante que existen dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas.

Tampoco podemos aceptar dichos razonamientos.

Como se señala por la STS de 4 de julio de 2017 se considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación( o en este caso en apelación), pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm 5 de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la entidad apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifiquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./