Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 816/2016 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA SIETE DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 626 /15
ROLLO DE APELACIÓN Nº 816 /2016
SENTENCIA Nº 543
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Hipólito Hernández Barea
Magistradas:
Dña . Mª Teresa Saez Martínez
Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a 9 de octubre del dos mil dieciocho .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
número 626 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella , sobre accion de
nulidad contractual y reclamación de cantidad seguidos a instancia de Don Jose Antonio representado en el
recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Guerrero-Strachan Pastor y defendido por el Letrado
Don Alfredo Martínez Muriel Mata contra la entidad Bankia SA representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales D. Ricardo de la Santa Marquez y defendida por la Letrado D. María José Cosmea Larrea ,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto la parte demandada contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella dictó sentencia de fecha 3 de Febrero de 2016 en el juicio ordinario nº 626 /16 del que este Rollo dimana, sobre acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad cuya parte dispositiva dice así : 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Guerrero- Strachan Pastor, en nombre y representación de D. Jose Antonio frente a la entidad Bankia, S.A., y, en consecuencia, ACUERDO: A)DECLARAR NULO el contrato celebrado de suscripción de las participaciones preferente entre las partes el día 26 de mayo de 2009 por un valor de 30000 €, B)SE CONDENA A Bankia, S.A., a restituir a la parte demandante la cantidad de treinta mil euros (30000 €), más intereses legales a computar desde la entrega de dicha suma de dinero (26 de mayo de 2009) así como al pago de las costas procesales generadas en esta causa.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse interesado prueba en la alzada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día dos de octubre del 2018 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Marta Guerrero-Strachan Pastor en nombre y representación de Don Jose Antonio , se presentó demanda contra la entidad Bankia, S.A., interesando se declarase la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes que formalizaron con fecha 26 de mayo de 2.009, por importe de 30.000,00 euros , y que se le condenase al pago de la suma de 30.000,00 euros ( importe de la compra de las citadas participaciones preferentes) mas el interés legal desde la suscripción de las referidas preferentes , debiendo devolver el actor los intereses percibidos por las referidas participaciones y en su caso los títulos recibidos tras el canje por acciones impuesto por la entidad , y subsidiariamente, de no estimarse la anterior se declare la resolución contractual por responsabilidad de la parte demandada al haber incumplido sus deberes y devolución de la suma reseñada en concepto de daños y perjuicios. La parte demandada se ha opuesto principalmente por los siguientes motivos: a).- caducidad de la acción de anulabilidad al haberse consumado el contrato con la orden de compra de 22 de mayo de 2009. b).- aplicación de la normativa de compraventa al contrato objeto de la causa. c).- el transcurso del tiempo confirma el contrato. d).- consideración de consumidor minorista del actor sin que ello suponga que no es apto para operar en el tráfico jurídico y económico. e).- cumplimiento de las obligaciones por la entidad financiera .f).- las acciones preferentes no son un producto complejo. g) .- inexistencia de asesoramiento. h).- no se ha producido una pérdida de inversión. En el acto de audiencia previa fijaron como hecho controvertido : caducidad de la acción, naturaleza jurídica del producto, la relevancia de las características del actor en relación con los deberes de la entidad financiera y su cumplimiento, existencia de vicio del consentimiento y si procede o no las consecuencias solicitadas por la actora. La entidad demandada se opuso, alegó la caducidad de la acción ejercitada, por entender que el contrato cumplía todos los requisitos legales. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó íntegramente la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada a los solos efectos de que se había omitido el pronunciamiento relativo a que se reintegre el principal invertido junto al interés legal del mismo minorándolo por los cupones brutos percibidos junto al interés legal de los mismos, interesando tras la tramitación legal pertinente se revoque la sentencia dictada acordando la íntegra desestimación de la cantidad acordada en el fallo de la sentencia , a la par que devuelva los títulos por acciones , con imposición de las costas a la actora y con todos los demás pronunciamientos que sean procedentes en derecho . La parte contraria se opuso al recurso deducido de contrario interesando se desestime el mismo , acordando mantener esta en su integridad con expresa imposición de las costas causadas a la apelante por manifiesta temeridad procesal.



SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre la base de estas premisas, nos encontramos que el actor interesó la nulidad del contrato de participaciones preferentes, con devolución de la cantidad que entregó a la demandada, 30.000, 00 euros y sus intereses legales desde la fecha de suscripción de las mismas . Ahora bien, no podemos obviar como punto de partida que es el propio actor quien en su demanda , al deducir su pretensión inicial basada en la previa declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones por vicio en el consentimiento prestado por el actor e incumplimiento por la entidad demandada de las normas relativas a la comercialización y asesoramiento de estos productos , pretensión principal que es la estimada, interesa ' ' Se condene a BANKIA SA ' a la devolución de la cantidad de 30. 000,00 euros ( importe de la compra de las participaciones preferentes ) mas el interés legal desde la suscripción de las referidas preferentes , al ser la cantidad mínima que mi mandante debería haber percibido con la constitución de cualquier depósito debiendo mi mandante devolver los intereses percibidos por las referidas participaciones preferentes y en su caso los títulos recibidos tras el canje por acciones impuesto por la entidad. Y con expresa condena a la demandada de las costas causadas en el presente juicio '

TERCERO.- Dispone el artículo 1.303 del Código Civil que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Esta declaración es predicable no solo de aquellos supuestos de nulidad radical como consecuencia de la ausencia de alguno de los requisitos esenciales, sino incluso de anulabilidad. Se trata de una restauración de la situación anterior, de modo que es necesario eliminar toda consecuencia derivada del contrato. En este sentido, declara la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 que: 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente''. Como nos dice la Sentencia de 23 de junio de 2.008 : 'Tal como dispone aquel artículo trascrito, el 1303 C.c., si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido. A este respecto, la jurisprudencia ha reiterado que su finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra: sentencias de 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 22 abril 2005 , 6 julio 2005 '.

En definitiva ello supone, según reiterada y constante jurisprudencia, una consecuencia inherente a dicha declaración, tratándose de una obligación que no nace del contrato, sino directamente de la Ley, por lo cual, no necesita ni tan siguiera petición expresa de la parte. Entre otras se pueden destacar las Sentencias de 10.6.52 , 22.11.83 , 24.2.92 , y entre las más recientes las de 10.6.14 y 18.12.14 . En concreto, esta última declara que: 'Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal. Tal es, por ejemplo, el pronunciamiento restitutorio cuando se ha realizado un pronunciamiento de nulidad de un contrato bilateral, aun cuando la restitución no haya sido objeto de petición explícita en la demanda, pues esta Sala ha considerado que tal deber de restitución nace de la ley y no necesita de petición expresa de las partes ( sentencia núm. 632/2006 de 22 junio , y las citadas en ella)'. En este mismo sentido, declara la Sentencia de 23 de noviembre de 2.011 que: 'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ) , 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil . Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento ' a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo'.

Sobre la base de estas premisas, es indudable que el actor ha de reintegrar a la demandada, tal y como recogió en el suplico de su demanda, los rendimientos que hayan obtenido durante la vigencia del contrato ( cupones de interés ) , aún cuando el fallo de la sentencia no recoja expresamente esta obligación . Y esa es una cuestión que se recoge en la Sentencia recurrida. Así lo desarrolla en el fundamento de derecho Séptimo relativo a las consecuencias del vicio del consentimiento al reseñar 'Consecuencias. La concurrencia de vicio en el consentimiento determina que nos encontremos ante un contrato inválido y sus consecuencias son: a)su ineficacia, es decir, se priva al contrato celebrado de toda eficacia y de toda consideración o relevancia jurídica, no produciendo los efectos queridos por los contratantes. De modo que, las partes no están vinculadas, ni han estado ni podrán exigir su cumplimiento, a lo que se añade que no es necesaria su declaración de invalidez pero si conveniente destruir la apariencia que ostenta.

b)no puede ser objeto de confirmación o prescripción sanatoria.

c)en el caso de que el contrato se haya ejecutado los contratantes deben restituirse recíprocamente la cosa y el precio ( artículo 1303 del Código Civil ), es decir, cada parte debe restituirse la prestación recibida con el fin de restaurar la situación personal y patrimonial anterior al contrato ineficaz.

En aplicación del precepto reseñado y de la petición de la parte demandante procede acordar que cada parte restituya recíprocamente la prestación recibida, lo que en el presente supuesto supone que la parte demandada debe restituir la suma de treinta mil euros (30000 €) que la parte demandante entregó a la primera. ' De hay que en modo alguno podamos concluir que el actor pueda quedarse con los rendimientos o intereses percibidos de la referidas participaciones preferentes o en su caso , los títulos percibidos en su caso tras el canje , debiendo por tanto devolver la cantidad que ha recibido en concepto de intereses, dividendos o de cualquier otro concepto mientras se estuvo aplicando el contrato en la forma recogida y una vez establecidas las cantidades respectivamente adeudadas en la forma indicada , se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante saldo que sí devengará el interese procesal del art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia.... y todo ello a tenor de lo establecido en el articulo artículo 1.303 del Código Civil , pues declarada la nulidad de la obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, salvo que las acciones obviamente no se pueden devolver, en caso de transmisión , se produce una sustitución en la prestación que ha de devolver el actor, que consiste en la reducción de la cantidad que él ha de recibir.

Visto lo expuesto es preciso es preciso concluir que en el supuesto que nos ocupa , debe n devolverse las cantidades percibidas por el actor en concepto de intereses o cupones de interés , minorando por tanto la suma a devolver resultante previa compensación , ahora bien en modo alguno podemos estimar que han de devolverse asimismo los intereses legales que dichos cupones hayan generado desde la fecha de sus respectivos abonos , y en tal sentido traemos a colación por su claridad la sentencia dictada por la SAP de Pontevedra ( Sección 1º num 126/2014 de 4 de abril ) , que resulta clarificadora al respecto y que esta Sala íntegramente comparte . Parte la sentencia referida de' la interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales '.

Y mas adelante continua diciendo ' En cuanto al alcance de la obligación de restitución, no se hace cuestión por tanto sobre el hecho de que el actor habrá de restituir los títulos en la forma que acaba de expresarse y que la entidad financiera deberá restituir a su vez el importe de la inversión con el interés legal. La cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las ' cosas con sus frutos y el precio con sus intereses '. La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra, tal como recoge la resolución recurrida.Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . No obstante, en nuestro caso, la pretensión del demandante se concreta a la petición del interés legal, criterio que ha sido respetado, como expresión del principio dispositivo, por la sentencia recurrida.

Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados. La cuestión, -a la que la sentencia no dedica razonamiento alguno-, está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, como sostiene la parte apelada, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera.

En la tesis apelada ' se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoción en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito... ' Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. por todas, la STS 30.4.2013 : ' Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil . Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.') El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales.

Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones: a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007, además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio. ' Esta Sala como se ha indicado comparte íntegramente todos los argumentos expuestos en la sentencia que hemos transcrito , y por tanto ha de estimarse solo en parte el recurso de apelación deducido pues si bien se ha de acordar que la cantidad a devolver al actor por la entidad demandada a cuyo pago ha sido condenada , habrá de compensarse con la suma resultante de la cantidad de devolver por el actor en concepto de de cupones de interés , sin que proceda la animoración de los correspondientes intereses legales devengados de aquellos desde las fechas de percepción de estos, tal y como se interesaba , lo que conlleva una estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso no conlleva modificación alguna en cuanto a las costas causadas en la instancia implicando lo acordado la estimación íntegra de la demanda , y por tanto habrán de ser de cargo de la entidad demandada tal y como se acordó a tenor del criterio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC .



QUINTO .- Dado el sentir estimatorio en parte de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA SA ., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Marbella recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 626 /2015, resolución que confirmamos en su integridad, con la única salvedad de matizar que la obligación de restitución del demandante se limita, y a la restitución de los rendimientos obtenidos por las sumas entregada ( devolver cupones de intereses percibidos ) , no a los interese legales que esas hubiera devengado Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0612 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.