Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 494/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000494/2017
NIG: 3501942120150003946
Resolución:Sentencia 000543/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000541/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Noemi ; Abogado: Maria Del Carmen Calcines Piñero; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Rafaela ; Abogado: Ibrahima Soumare Mane; Procurador: Araceli Fernandez Muñiz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 29 de octubre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C.,
los autos de procedimiento ordinario Nº 541/2015, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 494/2017,
seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia, de
DOÑA Rafaela , parte apelante, representada por la Procuradora Doña Araceli Fernández Muñiz y dirigida
por la Letrada Doña Ibrahima Soumare Mane y como parte demandada DOÑA Noemi comparecida como
apelada y representada, en esta alzada, por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, con la dirección de
la Letrada Doña María del Carmen Calcines Piñeiro siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen
Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 deSan Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia el día12de diciembre de 2016, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 541/2015, cuya fallo literalmente establece: ' 1.- Que debo DESETIMAR la demanda interpuesta por doña Rafaela contra doña Noemi , con imposición a la actora , doña Rafaela , de la costas de la acción.

2.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Noemi contra doña Rafaela .

2.1.- DECLARO la nulidad del documento de fecha 10 de enero de 2007 aportado con la demanda principal por falta de consentimiento 2.2.- DECLARO la resolución del contrato de compraventa suscrito por la partes aportado como documento número UNO de la demanda principal, con la consiguiente obligación de restitución de prestaciones, en los siguientes términos: 2.2.1 A doña Noemi se le restituirá el dominio sobre la vivienda objeto de compraventa, y tendrá derecho a retener la cantidad de SEIS MIL EUROS entregada al tiempo de la firma del contrato 2.2.2 Doña Noemi deberá abonar a doña Rafaela la cantidad de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (21.533,91 €), resultante de la diferencia entre la cantidad abonada por doña Rafaela después de la firma del contrato en concepto de precio (26.089,00 €) y las cantidades abonadas por doña Noemi en concepto de IBI (3.713,53 €) y cuotas comunitarias (841,56 €) entre la venta y su posterior resolución. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

2.3.- Se interponen las costas vinculadas a esta acción a la demandada reconvencional, doña Rafaela '

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 24 de septiembre de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 8 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que DOÑA Rafaela demanda de juicio ordinario el día 12 de junio de 2015 frente a DOÑA Noemi , por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que: a) Se declare la plana eficacia del negocio jurídico de compraventa suscrito en dos documentos privados, el primero señalado como documento número 1 de la demanda y el segundo suscrito en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 10 de enero de 2007 b) Que el inmueble, descrito como bungalow número NUM000 del complejo DIRECCION000 , situado en la CALLE000 parcela NUM001 Sonenland, es propiedad de la actora en virtud del negocio jurídico mencionado, habiendo mediado tradicción c) Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos de fecha 12 de diciembre de 2013 otorgado por don Fernando en favor de su hijo don Gaspar ante el notario , don Alfonso Zapata Zapata con el número 2233 de su protocolo, se trata de una donación encubierta, que se declare la misma nula por tener una causa ilícita al pretender privar al demandante y al de descendientes de don Fernando de sus derechos legitimarios en la herencia de don Fernando d) Que la demandada debe efectuar cuantos actos y otorgamientos sean precisos para efectividad y constancia pública registral de la transmisión a favor de la actora, de tal manera que el dominio del citado inmueble figure inscrito y publicado en el Registro de la Propiedad correspondiente e) Subsidiariamente, y para el caso de que no se considera a la demandante propietaria del inmueble, se ordene el cumplimiento íntegro por la demandada del negocio jurídico celebrado entre las partes f) Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso de no ser ya la demandada propietaria del inmueble se declare la resolución de los contratos celebrados entre las partes Y en su virtud se condene a la demandada: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, poniendo en posesión material de la actora el inmueble descrito como bungalow número NUM000 del complejo DIRECCION000 , situado en la CALLE000 parcela NUM001 Sonenland, b) A otorgar y realizar todos los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral del bien a favor de la demandante en el Registro de la Propiedad correspondiente c) En el eventual caso en que no se accede a declarar a la demandante como propietaria del inmueble de autos, se condene a la demandada a cumplir fielmente el negocio jurídico de compraventa suscrito en documentos privados, el primero señalado como documento número 1 de la demanda y el segundo suscrito en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 10 de enero de 2007, entregando a la actora el inmueble con las reformas y/o mejoras realizadas en el mismo por la actora y toso ello precio al pago por la demandante del resto de precio de venta Asimismo, la demandada deberá pagar a la actora, una vez ejecutoriada esta sentencia, el valor d ellos frutos civiles del inmueble mencionado, no solo los percibidos por la demandada, sino también los que la actora hubiere podido percibir con mediana inteligencia, desde el 6 de julio de 2013 (fecha de la resolución unilateral de contrato hecha por la demandada y consiguiente recuperación arbitraria de la posesión material del inmueble) hasta la entrega efectiva el inmueble a la actora, de acuerdo a justa tasación efectuada por peritos, o, en su caso, el valor de uso y disfrute del inmueble que le ha sido privado a la demandante desde aquella fecha hasta su entrega material equivalente al precio de un alquiler de un inmueble semejante en la misma zona, de acuerdo a justa tasación efectuada por peritos d) Con todo, en el eventual caso en que la demandada no sea la propietaria del inmueble o haya sido transferido la titularidad del mismo a un tercero de buena fe, se condene a la demandada a devolver el importe del dinero recibido como parte del precio de la venta, que asciende a un total de 19.930 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Asimismo, la demandada deberá pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios, la diferencia entre el precio de la finca fijado en el contrato y el precio que tendría la misma una vez ejecutoriada la sentencia, de acuerdo a justa tasación realizada por peritos 2.- DOÑA Noemi se opone a la demanda presentada alegando que solo ha suscrito un contrato con la actora, que es el que se aporta como documento número 1 de la demanda, impugnando expresamente el número 2, negando haber recibido los 40.000 euros a los que hace referencia dicho documento. Destaca que es la demandada la que está abonado tanto las cuotas comunitarias como el IBI relativo al inmueble afirmando estar en posesión del inmueble desde el año 2013.

Se interpone demanda reconvencional en la que solicita se dicte sentencia por la que: a) Se declare la nulidad del documento de fecha 10 de enero de 2007 aportado con la demanda principal pro falta de consentimiento b) Se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes y aportado como documento número 1 de la demanda principal, así como el derecho de la actora reconvencional a retener la cantidad de 6.000 euros entregada inicialmente y cualquier cantidad abonada por la demandante reconvencional en concepto de cuotas comunitarias e impuestos de contribución a determinar en ejecución de sentencia por aplicación de la cláusula penal existente en el mismo, así como la obligación de devolver a la demandada reconvenida la cantidad de 21.533,91 euros resultante de descontar los importes abonados por la demandada reconvenida, las cantidades abonadas por la actora reconvencional en concepto de cuotas comunitarias e impuestos de contribución c) Subsidiariamente, se condene a la demandada reconvenida a abonar a la actora reconvencional el resto del precio no abonado que asciende a 72.911 euros, con los intereses legales desde el requerimiento por vía de burofax, así como las cantidades abonadas por la actora reconvencional en concepto de cuotas comunitarias e impuestos de contribución 4.555,09 euros d) Se impongan a la demandada reconvenida expresamente todas las costas de este juicio.

3.- DOÑA Rafaela contesta a la demanda reconvencional poniendo de relieve que la actora no niega la firma que aparece en la segunda y última página del documento de fecha de 10 de enero de 2007, sino que, en su caso, se ha incluido un contenido distinto en dicho documento y afirmando el abono de la cantidad de 40.000 euros previstos en dicho documento.

4.- En la sentencia, el juez de instancia, desestima la demanda interpuesta y estima la demanda reconvencional. El juzgador de instancia considera nulo el contrato de fecha de 10 de enero de 2007, ya que la firma se estampa en una hoja con una cláusula general para cualquier contrato, sin información sobre las cláusulas anteriores, además porque estas son claramente perjudiciales para la demandada y no se acredita el pago de los 40.000 euros previstos en dicho documento. Por otro lado declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes al no haberse abonado la totalidad del precio convenido con efectos ex tunc.



SEGUNDO.- DOÑA Rafaela se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución. Considera el apelante que la sentencia dictada en primera instancia adolece de incongruencia, ya que la demandada alega alteraciones en el documentos de fecha 10 de enero de 2007, entendiendo que la prueba de dicho hecho le corresponde a la parte que lo alega ya que se trata de una tacha de falsedad de un documento. Estima que el juez de instancia realizó una modificación de la causa de pedir ya que apreció un vicio del consentimiento y no la falta de este. Afirma que el juzgador a quo no tuvo en cuenta los pagos realizados durante 6 años por la demandada después de haber vencido el plazo para abonar el precio, 31 de enero de 2007, lo que implicaría la existencia del segundo contrato de 10 de enero de 2007 y una prórroga tácita del plazo fijado en el primer contrato celebrado entre las partes. Estima que para que la apelante incurriera en mora era necesaria un requerimiento judicial que no se produjo.

Subsidiariamente, y habida cuenta que en la sentencia de instancia se establece que no es válido el requerimiento resolutorio de fecha 8 de julio de 2013 , sino que se fija como momento de la resolución la fecha de la demanda reconvencional, esto es, 28 de septiembre de 2015, considera la recurrente que fue privada indebidamente de la posesión del inmueble, y que debe ser indemnizada por la actora por dicha causa.

Por otro lado estima que la demandada ha de abonarle los intereses de las cantidades debidas no desde la fecha de interposición de la demanda sino desde el 8 de julio de 2013, fecha en que esta recupero ilegalemente el inmueble.

DOÑA Noemi se opone al recurso presentado de contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada. Niega la existencia e incongruencia de la sentencia. Destaca la validez de la prueba pericial realizada. En relación con la pretensión subsidiaria de indemnización, se niega su procedencia basándose, como hace la sentencia dictada en primera instancia, en la exceptio non adimpleti contractus. Respecto a la fecha en que ha de devengar intereses la cantidad que ha de abonar a la apelante, pone de manifiesto que existe una variación respecto de lo solicitado en primera instancia, ya que en la demanda solicita que se abone los intereses de la interposición de esta.



TERCERO.- Esta Sala comparte tanto la valoración de la prueba como los razonamientos jurídicos aplicados por el juzgador en primera instancia.

En primer lugar, y en relación con la nulidad del documento de fecha de 10 de enero de 2007, la misma ha resultado plenamente acreditada con la prueba practicada. Las conclusiones del informe de la Perito Doña Mónica son claras: ' Que si bien la firma cuestionada obrante únicamente en la segunda página del documento es auténtica, SE TRATA DE UNA ALTERACIÓN MIXTA POR SUPRESIÓN Y POSTERIOR ADICIÓN O AGREGACIÓN, concretamente por la ELIMINACIÓN DE LA PRIMERA O PRIMERAS HOJAS DEL DOCUMENTO Y POSTERIOR ADICIÓN DE LA PRIMERA HOJA DEL DOCUMENTO CUESTIONADO, DESVIRTUANDO LAS VOLUNTADES INICIALES DE LOS AUTORIZANTES' Por lo tanto, resulta acreditado que ambas hojas no se redactaron ni el mismo papel, ni con la misma letra, y en consecuencia, en distintos momentos. Ello unido al propio contenido del contrato, lleva a colegir sin lugar a dudas la inexistencia del negocio jurídico al que se hace referencia en el mismo. En dicho negocio, se establecen todas las ventajas para la parte apelante y ninguna para la recurrida. Se amplía el plazo para el abono del precio, sin que se establezcan intereses como contraprestación, reduciéndose además significativamente dicho precio. Se hace constar que se han abonado 40.000 euros en efectivo, y no es que no sólo no se acredite su pago o entrega a la vendedora, sino que tampoco se acredita por la compradora la tenencia de dicha cantidad de dinero, o la forma en que, en su caso, lo consiguió. No es que exista un vicio del consentimiento por parte de la vendedora, es que éste nunca se prestó, es inexistente. Existen por lo tanto dos versiones contradictorias en relación con la celebración o no del segundo contrato entre las partes, pero habiendo quedado acreditada la alteración del documento, e impugnado el mismo, es la parte actora, de conformidad con el artículo 217 de la LEC la que tiene la carga de la prueba de acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión, y en este caso, no solo no ha probado la celebración del negocio jurídico de fecha de 10 de enero de 2017, sino que con la prueba practicada en el acto del juicio, ha resultado acreditada su inexistencia. Sin que, por otra parte, el hecho de que la vendedora aceptara pagos de la compradora una vez finalizado el plazo para el abono del precio implique la existencia del segundo contrato. Simplemente ha de entenderse como una forma de retrasar la resolución del contrato, a la vista de los pagos que se iban efectuando, y con la legítima expectativa que pudiera tener el vendedor de cobrar el precio, aunque fuera una vez transcurrido el plazo previsto. De ello, en ningún caso puede colegirse, que con esos pagos se acredite que la vendedora accedió a una prórroga del contrato con una rebaja del precio. La facultad de resolución del contrato por parte de la vendedora, es eso, una facultad, no una obligación, pudiendo haber sido retrasado su ejercicio por múltiples causas, sin que se haya acreditado una prórroga tácita por tiempo indefinido, por otra parte contraria al propio documento cuya validez se pretendía, que fijaba como fecha final para el plazo del precio el 31 de julio de 2015.

En relación con la pretensión subsidiaria, consistente en la solicitud de una indemnización a cargo de la parte vendedora, por haber ocupado el inmueble desde el burofax enviado el 8 de julio de 2013, la misma ha de se igualmente desestimada.

La jurisprudencia es clara al respecto: 'Únicamente puede exigir el cumplimiento de obligación recíproca quien ha cumplido su obligación 'Esta Sala ha declarado que: 'la resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1124 del Código Civil como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio. En este caso, exige la norma que se practique un requerimiento, en el sentido de que el vendedor declara su voluntad de que ha optado por la resolución. En tal momento, esta se produce ipso iure pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que lo declare. Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias de 12 de marzo en 1990 , 15 de febrero de 1993 , 28 de junio de 2002 y 1 de octubre de 2009 STS, Civil sección 1 del 19 de Julio del 2010. Recurso: 981/2006 .' (TS 1ª 18-1-13,).

Pero esta facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria' ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

Es cierto que en supuestos como el presente de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es 'necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica' ( Sentencia 26 de octubre de 1978 ), porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación' ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 ).' (TS 1ª 12-3-13 , EDJ 30528).

'Cuando se trata de obligaciones recíprocas, la regla general es que ninguna de las partes puede exigir el pleno cumplimiento por la contraria mientras ella no haya cumplido o esté en condiciones de cumplir sus obligaciones. En este sentido puede citarse la sentencia de esta Sala núm. 575/2009, de 17 julio , cuando afirma que 'no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código civil y la jurisprudencia lo ha desarrollado muy reiteradamente: entre otras muchas, sentencias de 14 de junio de 2004 , 9 de diciembre de 2004 , 16 de diciembre de 2005 , 9 de octubre de 2007 (...). ' (TS 1ª 19-2-14 ,).

Procede confirmar la decisión del juzgado de primera instancia de denegar legitimación a la compradora para interesar la resolución del contrato de compraventa basado, como causa justificativa de la resolución, en su propio incumplimiento. Este criterio se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , en un supuesto muy similar, razonamos que la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC , 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria. De ahí que a la parte recurrente que decidió injustificadamente no proceder a la firma de la escritura pública de la compraventa previamente acordada, según las condiciones estipuladas, ni proceder al pago de las cantidades acordadas, esto es, el incumplimiento propiamente dicho del contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria'.' (TS 1ª 6-5-15,) 'Este Tribunal ha declarado:'La jurisprudencia de esta Sala exige, en efecto, como requisito para que la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil prospere, entre otros, que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que les concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro (que es lo que acontece en el caso presente), pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1989 , entre otras).Sentencia de 04 de Marzo de 1997, recurso: 953/1993 . 'Y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ).

'Cabe hablar de incumplimiento, pero lo que no puede pretender la parte demandante es que ante la imposibilidad de hacerlo la demandada, si bien creada de forma voluntaria por ella, se desligue totalmente de las obligaciones asumidas como propias, pues evidentemente se trataba de un contrato de carácter oneroso cuya causa para cada una de las obligaciones establecidas venía dada por la obligación asumida por la otra parte. De modo que si el demandante afirma su imposibilidad total de llevar a cabo la prestación a que se obligó, no puede sostener que el incumplimiento de la parte contraria le haya supuesto daño o perjuicio alguno cuando nunca pudo exigirlo ( sentencia 651/2016, de 4 noviembre , entre las más recientes). Como sostiene la sentencia 401/2001, de 24 abril , que cita en igual sentido la de 20 diciembre 1993, la cuestión de orden fáctico del incumplimiento por ambas partes de sus respectivas obligaciones impide acceder a la concesión de la indemnización de daños y perjuicios.

Es la propia apelante la que reconoce que a fecha de 31 de enero de 2007 no había cumplido con su obligación de abonar el precio, mientras que la parte vendedora sí que le había entregado la posesión y propiedad del inmueble. No puede pretender la parte recurrente que se le indemnice porque se le ha privado de la posesión del bungalow, cuando la misma ya había incumplido su obligación de abonar el precio en el plazo pactado. Como se ha visto, en las obligaciones reciprocas, no puede exigir indemnización de daños y perjuicios la parte que ha sido la primera en incumplir con sus obligaciones derivadas del contrato.

Por último, se solicita por la recurrente que el devengo de los intereses que ha de abonar la parte recurrida por la cantidades recibidas a cuenta, lo sea desde la fecha del burofax, esto es, el 8 de julio de 2013.

La Sentencia del Tribunal Supremo de de 26 de marzo de 2012 dispone a este respecto :Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino ' ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.

Por su parte, dice la sentencia de 11 de febrero de 2003 que 'parando mientes en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )', doctrina que recaída en torno a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación con la nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, es aplicable a la resolución de los contratos.

Por lo tanto, aunque de acuerdo con la jurisprudencia, la apelante tendría derecho a percibir los intereses desde el momento en que se realizaron los pagos, únicamente los reclama en apelación desde que fue privada de la posesión de la finca, y de acuerdo con el principio dispositivo que rige en el procedimiento civil, únicamente se le podrían conceder desde esta última fecha.

Ahora bien, esta pretensión supone una innovación respecto de lo solicitado en el suplico de la demanda, ya que en relación con los intereses devengados por las cantidades pagadas a cuenta del precio, sólo se pronuncia la parte actora en el punto n.º 4º del suplico en los siguientes términos: ..que asciende a un total de DIEZ MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS (19.930 euros) (seuo), con los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda' Ello supone introducir ex novo por primera vez esta pretensión.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia de 17 de julio de 2017 : 'Por ello la alegación de prescripción sostenida en el recurso constituye una cuestión nueva por lo que como quiera que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no puede admitirse la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (n.º 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647 ) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre 'la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC .

Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rafaela , representada por la Procuradora Doña Araceli Fernández Muñizy dirigida por la Letrada Doña Ibrahima Soumare Mane contra la sentencia de fecha de 12 de diciembre de 2016dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario nº541/2015yla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.