Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 468/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00543/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 48 1 2017 0000035
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000060 /2017
Recurrente: Andrés
Procurador: LUIS CESAR TORRES GOBERNA
Abogado: ROBERTO ADAN ALLO
Recurrido: Silvia
Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO
Abogado: FATIMA GONZALEZ DARRIBA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBRZABAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 543/18
En Vigo, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000060 /2017, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER
N.1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2018, en los
que aparece como parte apelante, DON Andrés , representado por el Procurador de los tribunales, DON LUIS
CESAR TORRES GOBERNA, asistido por el Abogado DON ROBERTO ADAN ALLO, y como parte apelada,
DOÑA Silvia , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ERMINIA ALONSO SOLIÑO, asistido
por el Abogado DOÑA FATIMA GONZALEZ DARRIBA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBRZABAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Violencia sobre a Muller de Vigo, se dictó sentencia con fecha 4-05-2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Andrés , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Cesar Torres Goberna, contra Dª. Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Erminia Alonso Soliño y, asimismo, y en consecuencia , DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 8 de julio de 2011, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Elisabeth a la madre Silvia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al Sr. Andrés .

3.-Regimen de vistas.- Se establece a favor del progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas, consistente en que el padre podrá tener a la menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar que el padre o persona autorizada por este recogerá a la menor al finalizar la jornada escolar hasta el lunes a la hora de la reanudación de la jornada escolar que el padre o persona autorizada por este retornara a la menor al centro escolar.

-Visitas intersemanales.- El progenitor no custodio, la semana que tenga a la menor en su compañía, podrá tener a la menor en su compañía los miércoles desde que finalice la jornada escolar que este o persona autorizada recogerá a la menor en el centro escolar hasta el día siguiente que el padre o persona autorizada por este retornada a la menor a la hora de inicio de la jornada escolar al centro escolar.

La semana que la menor este el fin de semana en compañía de la progenitora custodia, el padre podrá tener a la menor en su compañía los los miércoles desde que finalice la jornada escolar con pernocta hasta el jueves que la retornara al centro escolar al inicio de la jornada y la recogerá a la finalización de la jornada escolar en el centro escolar y la retornara el viernes al centro escolar al inicio de la jornada escolar.

-Vacaciones de Navidad.- la menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio desde que se inicien las vacaciones de navidad que el padre o persona autorizada la recogerá hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas que el progenitor no custodio o persona autorizada por el la retornara al punto de encuentro familiar y desde el día 30 de diciembre hasta inicio de la reanudación del curso escolar. El progenitor no custodio elegirá las vacaciones en años pares y la progenitora custodia en años en impares, preavisando el periodo elegido con dos meses de antelación.

Vacaciones de Semana Santa, se disfrutaran íntegramente por cada progenitor, desde el inicio de las mismas hasta la reanudación del curso escolar. Correspondiendo disfrutar el periodo de vacaciones el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Vacaciones de Carnal, se disfrutaran íntegramente por cada progenitor, desde el inicio de las mismas hasta la reanudación del curso escolar. Correspondiendo disfrutar el periodo de vacaciones el padre en los años impares y la madre en los años pares.

Vacaciones de Verano, se dividen en dos periodos, de quince días cada uno: 1er periodo: desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de Julio a las 10:00 horas; y desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 16 de agosto a las 10:00 horas.

2º periodo: desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas; y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 10:00 horas.

El padre podrá escoger el periodo de vacaciones en los años pares y la madre en los años impares, preavisando con dos meses de antelación el periodo escogido.

Las entregas y recogidas de la menor en las vacaciones de navidad y verano se realizaran en el punto de encuentro por los progenitores o personas autorizadas por estos.

Días especiales: Día del padre, la menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio, si el día fuese festivo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiendo y retornando a la menor al punto de encuentro por el progenitor o persona autorizada por este. Si no fuese festivo el padre podrá tener a la menor en su compañía desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que la retornara al punto de encuentro.

Día de la madre, la progenitora podrá tener a la menor en su compañía desde las 10:00 horas que la recogerá en el punto de encuentro hasta las 20:00 horas que la retornara al mismo.

4.- Se establece como pensión alimenticia a favor de la menor Elisabeth , y a cargo del padre, D.

Andrés , la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente de forma automático y sin necesidad de requerimiento previo de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores. Dicha cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el Sra. Silvia . Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por las partes por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 5-12-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- El art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones de gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guardia y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

3) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establecía como pensión de alimentos, a favor de la menor y a cargo del demandante, la suma de 200 euros mensuales.

Tal es el único pronunciamiento que se impugna por la parte recurrente, que solicita la minoración de dicha suma a la de 120 euros mensuales, por entender que la sentencia fija la cuantía de forma arbitraria y sin considerar las circunstancias concurrentes.

El demandante trabajó en la empresa 'Surgali Import S.L.U.' hasta el 27 de abril de 2018.

Posteriormente, le fue reconocida una prestación por desempleo, que comprendía el periodo de 8 de mayo a 7 de septiembre de 2018. Y, con fecha 28 de mayo de 2018, dedujo solicitud de prestación contributiva.

En la actualidad se desconoce si efectivamente le fure reconocida la prestación contributiva y cuál es su situación laboral.

En cualquier caso, en su declaración del juicio (mayo de 2018) el demandante admitió que realizaba algunos trabajos, para los que utilizaba una furgoneta de su propiedad. Y como gastos que debía soportar aludió a la titularidad de dos vehículos (furgoneta y turismo Citroën Xsara Picasso, matrícula ....-QKM ), los gastos de mantenimiento de los mismos (seguros, impuestos de rodaje, etc,) teléfono móvil, pago de cuotas de préstamos por importe mensual de 223 euros, pago de tarjeta de comercio, butano y gastos de comida y personales. Parece evidente que si pueden soportarse tales gastos con los ingresos que obtiene (cuya cuantía se desconoce, porque no la ha cuantificado ni siquiera por aproximación), no puede haber dificultad alaguna para abonar 80 euros mensuales (que es la reducción que solicita el ahora recurrente), incuso, si fuere necesario, suprimiendo alguno de aquellos gastos, habida cuenta de que la atención a la pensión alimenticia del menor tiene carácter absolutamente prioritario.

En suma, la pensión se ha determinado cuantitativamente en atención a las circunstancias conocidas concurrentes en la persona obligada a abonarla, de modo que no cabe alegar que ha sido fijada de modo arbitrario.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Violencia sobre a Muller de Vigo, se dictó sentencia con fecha 4-05-2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Andrés , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Cesar Torres Goberna, contra Dª. Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Erminia Alonso Soliño y, asimismo, y en consecuencia , DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 8 de julio de 2011, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Elisabeth a la madre Silvia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al Sr. Andrés .

3.-Regimen de vistas.- Se establece a favor del progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas, consistente en que el padre podrá tener a la menor en su compañía: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar que el padre o persona autorizada por este recogerá a la menor al finalizar la jornada escolar hasta el lunes a la hora de la reanudación de la jornada escolar que el padre o persona autorizada por este retornara a la menor al centro escolar.

-Visitas intersemanales.- El progenitor no custodio, la semana que tenga a la menor en su compañía, podrá tener a la menor en su compañía los miércoles desde que finalice la jornada escolar que este o persona autorizada recogerá a la menor en el centro escolar hasta el día siguiente que el padre o persona autorizada por este retornada a la menor a la hora de inicio de la jornada escolar al centro escolar.

La semana que la menor este el fin de semana en compañía de la progenitora custodia, el padre podrá tener a la menor en su compañía los los miércoles desde que finalice la jornada escolar con pernocta hasta el jueves que la retornara al centro escolar al inicio de la jornada y la recogerá a la finalización de la jornada escolar en el centro escolar y la retornara el viernes al centro escolar al inicio de la jornada escolar.

-Vacaciones de Navidad.- la menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio desde que se inicien las vacaciones de navidad que el padre o persona autorizada la recogerá hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas que el progenitor no custodio o persona autorizada por el la retornara al punto de encuentro familiar y desde el día 30 de diciembre hasta inicio de la reanudación del curso escolar. El progenitor no custodio elegirá las vacaciones en años pares y la progenitora custodia en años en impares, preavisando el periodo elegido con dos meses de antelación.

Vacaciones de Semana Santa, se disfrutaran íntegramente por cada progenitor, desde el inicio de las mismas hasta la reanudación del curso escolar. Correspondiendo disfrutar el periodo de vacaciones el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Vacaciones de Carnal, se disfrutaran íntegramente por cada progenitor, desde el inicio de las mismas hasta la reanudación del curso escolar. Correspondiendo disfrutar el periodo de vacaciones el padre en los años impares y la madre en los años pares.

Vacaciones de Verano, se dividen en dos periodos, de quince días cada uno: 1er periodo: desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de Julio a las 10:00 horas; y desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 16 de agosto a las 10:00 horas.

2º periodo: desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas; y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 10:00 horas.

El padre podrá escoger el periodo de vacaciones en los años pares y la madre en los años impares, preavisando con dos meses de antelación el periodo escogido.

Las entregas y recogidas de la menor en las vacaciones de navidad y verano se realizaran en el punto de encuentro por los progenitores o personas autorizadas por estos.

Días especiales: Día del padre, la menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio, si el día fuese festivo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiendo y retornando a la menor al punto de encuentro por el progenitor o persona autorizada por este. Si no fuese festivo el padre podrá tener a la menor en su compañía desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que la retornara al punto de encuentro.

Día de la madre, la progenitora podrá tener a la menor en su compañía desde las 10:00 horas que la recogerá en el punto de encuentro hasta las 20:00 horas que la retornara al mismo.

4.- Se establece como pensión alimenticia a favor de la menor Elisabeth , y a cargo del padre, D.

Andrés , la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente de forma automático y sin necesidad de requerimiento previo de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores. Dicha cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el Sra. Silvia . Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por las partes por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 5-12-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones de gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guardia y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

3) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establecía como pensión de alimentos, a favor de la menor y a cargo del demandante, la suma de 200 euros mensuales.

Tal es el único pronunciamiento que se impugna por la parte recurrente, que solicita la minoración de dicha suma a la de 120 euros mensuales, por entender que la sentencia fija la cuantía de forma arbitraria y sin considerar las circunstancias concurrentes.

El demandante trabajó en la empresa 'Surgali Import S.L.U.' hasta el 27 de abril de 2018.

Posteriormente, le fue reconocida una prestación por desempleo, que comprendía el periodo de 8 de mayo a 7 de septiembre de 2018. Y, con fecha 28 de mayo de 2018, dedujo solicitud de prestación contributiva.

En la actualidad se desconoce si efectivamente le fure reconocida la prestación contributiva y cuál es su situación laboral.

En cualquier caso, en su declaración del juicio (mayo de 2018) el demandante admitió que realizaba algunos trabajos, para los que utilizaba una furgoneta de su propiedad. Y como gastos que debía soportar aludió a la titularidad de dos vehículos (furgoneta y turismo Citroën Xsara Picasso, matrícula ....-QKM ), los gastos de mantenimiento de los mismos (seguros, impuestos de rodaje, etc,) teléfono móvil, pago de cuotas de préstamos por importe mensual de 223 euros, pago de tarjeta de comercio, butano y gastos de comida y personales. Parece evidente que si pueden soportarse tales gastos con los ingresos que obtiene (cuya cuantía se desconoce, porque no la ha cuantificado ni siquiera por aproximación), no puede haber dificultad alaguna para abonar 80 euros mensuales (que es la reducción que solicita el ahora recurrente), incuso, si fuere necesario, suprimiendo alguno de aquellos gastos, habida cuenta de que la atención a la pensión alimenticia del menor tiene carácter absolutamente prioritario.

En suma, la pensión se ha determinado cuantitativamente en atención a las circunstancias conocidas concurrentes en la persona obligada a abonarla, de modo que no cabe alegar que ha sido fijada de modo arbitrario.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis César Torres Goberna, en nombre y representación de D. Andrés , contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, confirmamos la misma con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.