Sentencia CIVIL Nº 543/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 195/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 195/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 919/2014
Parte recurrente/Solicitante: Jose Miguel
Procurador/a: Andreu Oliva Baste
Abogado/a: Francisco Javier Salmerón López
Parte recurrida: Juan Enrique , Custodia
Procurador/a: CARLOTA PASCUET SOLER
Abogado/a: MANUEL SIRIA GARCIA
SENTENCIA Nº 543/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 18 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 919/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Andreu Oliva Baste, en nombre y representación de Jose Miguel contra la Sentencia Nº 67/2017 de fecha 19/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora CARLOTA PASCUET SOLER, en nombre y representación de Juan Enrique y Custodia .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. CARLOTA PASCUET SOLER, en nombre y representación de Juan Enrique y Custodia seguida contra D. Jose Miguel y condeno a D.

Jose Miguel a satisfacer a D. Juan Enrique y a Dña. Custodia la suma de 18.474,12 € en concepto de devolución de la provisión de fondos entregada y sobrante tras la liquidación efectuada por el demandado y a satisfacer a D. Juan Enrique la suma de 4.200 € en concepto de devolución de la aportación efectuada a sociedad que no ha llegado a constituirse, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Interponen Dª Custodia y D. Juan Enrique , demanda en reclamación de 18.474,12€ en concepto de devolución de provisión de fondos entregada por ambos y en reclamación de 4.200€ por la aportación efectuada por el Sr. Juan Enrique . La demanda se dirigió frente al Sr. Jose Miguel . El primer concepto se refería a la diferencia entre la provisión de fondos entregada, 57.075€ para las gestiones y pagos relacionados con una herencia, y los pagos certificados que ascendían a 38.600,88€, el segundo a la cantidad pendiente de restitución de la ampliación de capital de una sociedad, aquietándose el demandado a dicha deuda si bien compensándola con la cantidad que considera de la primera reclamación al ser las facturas las indicadas y solo haber recibido 22.575€ negando la percepción de 36.000€ que fueron abonados al Sr. Carlos .

En el curso de las actuaciones se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y en sentencia, tras desestimarse la excepción de prescripción, se estimó la demanda al considerar acreditada la entrega de los 36.000€ abonados en su día al Sr. Carlos a cuenta de los pagos de la provisión de fondos para la gestión de la herencia encomendada al Sr. Jose Miguel , al no poder por tanto compensarse cantidad alguna y al deber de restituirse por ello los 4.200€ pendientes de la ampliación de capital frustrada.

Interpone recurso de apelación el Sr. Jose Miguel . Reitera la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído a la causa al Sr. Carlos quien percibió los 36.000€ de provisión de fondos, interesa la nulidad de actuaciones al no haberse practicado la prueba de declaración de la Sra. Custodia , interesándose de forma subsidiaria su práctica, sostiene de nuevo la prescripción de la acción del saldo final de 18.174,12€ dado que la acción nació el NUM000 de 2009, momento en que el Sr.

Jose Miguel tuvo conocimiento de la entrega de los 36.000€ al Sr. Carlos . Finalmente invoca error en la valoración de la prueba respecto a la forma y destinatario de la entrega de los 36.000€ y la responsabilidad en su restitución del Sr. Jose Miguel . Finalmente interesa la no imposición de costas de Instancia ante la estimación parcial El recurso es opuesto de contrario

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida.

En primer término reproduce el recurso la pretensión, deducida en la contestación a la demanda y argumentada en la audiencia previa en la que se resolvió su desestimación, en el sentido de que la cantidad reclamada de 36.000€ fue entregada al Sr. Carlos , colaborador del Sr. Jose Miguel y que por tanto el mismo debía ser traído a este juicio.

Según reiterada doctrina jurisprudencial la justificación más importante del litisconsorcio pasivo necesario ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato carecen de legítimo interés sobre las obligaciones que constituyen su objeto, nada tienen que defender y, consiguientemente, no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento que les afecte de modo directo ( SS. 23-11-61; 23-3-62; 27-5, 3-7 y 17-10-64; 13-11-65; 19-12-78; 30-3-79; 7-2-81; 30-1 y 9-3-82; 17 y 24-9 y 7-10- 85); y es que lo característico del litisconsorcio necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.

En el caso de autos no se produce este efecto. La acción deducida por los actores es de reclamación de cantidad en el seno de un contrato de servicios pretendiéndose la liquidación de los gastos y honorarios y en función de las cantidades que de forma sucesiva se fueron entregando como provisión de fondos. El contrato, aún de forma verbal, se celebró con el Sr. Jose Miguel y es éste quien ha de rendir cuentas para hacer frente o para obtener (en la línea de la compensación y acción reconvencional deducida de contrario), las sumas pertinentes en función el importe de dichos gastos y honorarios. El hecho de que el Sr. Jose Miguel no considere como entregada a su favor y por cuenta del contrato la suma de 36.000€ es una cuestión de prueba dentro de la propia relación contractual, pero la resolución que aquí se dicte en nada afecta al Sr. Carlos .

Si se declara que el Sr. Jose Miguel por sí o por tercero no recibió dicha suma se desestimaría la demanda o se estimaría en la forma pretendida por éste en la liquidación de cuentas. Si se declara lo contrario, el Sr.

Jose Miguel tiene todas las acciones, como ha tenido hasta ahora, a su alcance frente al Sr. Carlos para reclamar las sumas que se hubiera apropiado indebidamente, con sus connotaciones civiles y penales, dentro de su despacho profesional. Será después por tanto, en todo caso, y en función del resultado de este pleito cuando el Sr. Jose Miguel podría accionar frente al Sr. Carlos Los actores, por su cuenta y riesgo han decidido establecer así la litis procesal, considerando que la reclamación es puramente contractual dentro del arrendamiento de servicios concertado y no de carácter extracontractual frente a quien materialmente recibió el capital destinado a liquidar las herencias que gestionaba el Sr, Jose Miguel . En nada afecta por tanto la pretensión al Sr. Carlos como acertadamente se resolvió en la Audiencia previa

TERCERO.- De la nulidad El segundo punto del recurso insta la declaración de nulidad de actuaciones al haberse causado indefensión al demandado por no haberse practicado la declaración de partes en la persona de Dª Custodia .

La prueba fue admitida en la audiencia previa pero, tras sucesivas suspensiones no pudo llevarse a cabo por desconocerse finalmente su paradero. Consta en las actuaciones que finalmente no se suspendió la vista el día de su celebración para evitar nuevas dilaciones, abriéndose la puerta a su práctica como diligencia final.

Instada finalmente tras las conclusiones, se desestimó por la Juzgadora sin que se hubiera interpuesto recurso.

La pretensión deducida en el propio recurso de forma subsidiaria para su práctica en segunda Instancia fue desestimada por autos de esta Sala de fecha 19 de Junio y 20 de Septiembre de 2018.

El artículo 225,3 de la LEC que establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:... 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Indica en el recurso el Sr. Jose Miguel el artículo 304 de la ley rituaria como afectado por la decisión judicial de seguir adelante el procedimiento, celebrar la vista y dictar sentencia sin la práctica de una de las pruebas de declaración de partes. Este precepto dispone que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley.

No se determina así el efecto de la nulidad pretendido. La prueba de declaración de partes pudo celebrarse en el término ordinario, dentro de la Vista, tras ésta como diligencia final, o en segunda instancia tal y como se intentó por la parte rechazándose por esta Sala. Es más, la resolución que denegaba la prueba de declaración de partes como diligencia final no fue recurrida y por tanto hay que entender que se conformó con la decisión final de la Juzgadora. En todo caso, el precepto establece como efecto ante la incomparecencia la posibilidad de tener a la parte por reconocida en los hechos en que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación fuera enteramente perjudicial. En el caso de autos declaró como parte el Sr. Juan Enrique , consta reconocida la entrega de los 36.000€ y la declaración de la Sra. Custodia , a la vista del resultado de la prueba, como se dirá, en nada iba a alterar la decisión judicial al ser ciertos y probados los hechos de la demanda. Por lo demás, es una facultad del Juzgador de Instancia declarar como probados dichos hechos perjudiciales (podrá considerar reconocidos dice el precepto), y ello siempre que no contradiga el resultado de la prueba efectivamente celebrada. La Juzgadora en su sentencia motivó suficientemente la sentencia e incluso argumentó por qué no podía llegar a la consecuencia del artículo de la LEC y ello, en conjunción con el ordenado iter del proceso hasta llegar a las sentencias en primera y en segunda Instancia, determina que se declare no solo que no se produjo indefensión a la parte actora, sino que, además, ni siquiera se infringieron las normas procesales más allá de la postura más o menos incoherente de la parte actora al representar a uno de los demandantes que desaparece del escenario procesal

CUARTO.- La acción no está prescrita. Se efectúa en este punto una directa remisión al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. De hecho, desde el punto de vista fáctico ninguna de las fechas del iter contractual han sido impugnadas en el recuro. De esta forma, siendo cierto que el capital transferido e impugnado por el Sr. Jose Miguel (36.000€) fue entregado el 31 de diciembre de 2007 y que la demanda se presentó el 13 de Noviembre de 2014, las vicisitudes, entregas y reclamaciones extrajudiciales tanto dentro del propio contrato (petición de liquidación) como fuera de él (queja ante el colegio de abogados, recibida y contestada), impiden considerar prescrita la acción. En su recurso, el Sr. Jose Miguel indica expresamente la 'prescripción de la acción de reclamación de la suma de 18.474,12€ en concepto de devolución de la provisión de fondos y entregada tras la liquidación final'. Siendo ello así, y dentro la lógica contractual, la acción solo pudo ejercitarse por los actores cuando el Sr. Jose Miguel , finalmente, realizó dicha liquidación, fuera correcta o incorrecta e incluyera o no los 36.000€ entregados el 31 de diciembre de 2007. Consta que no fue hasta el 16 de Enero de 2013 cuando en trámite de alegaciones ante el Colegio de Abogados, el Sr.

Jose Miguel liquida y presenta las facturas. Hubo posteriormente reclamación extrajudicial por burofax de la diferencia y posteriormente se interpuso la demanda peticionando la misma cantidad que el burofax y que englobaba las diferencias entre lo pagado y lo liquidado y la cantidad anticipada para la frustrada ampliación de capital. Dentro del contrato de arrendamiento de servicios y aún considerando la prescripción trienal del artículo 121.21 del CCCat, la acción no ha prescrito y ni siquiera acogiendo el dies a quo indicado por el recurrente (15 de septiembre de 2009, fecha en que según el criterio de parte el St. Jose Miguel tuvo conocimiento de la entrega de los 36.000€ el 31 de diciembre de 2007), podría declararse la prescripción al constar acreditada la reclamación extrajudicial intermedia a fines liquidatorios con remisión de burofax y ejercicio de acción disciplinaria con carácter recepticio ante el Iltre Colegio de Abogados, siendo más que suficiente para demostrar el mantenimiento del interés por el derecho a resarcimiento y por tanto para interrumpir la prescripción (documentos 8 a 11 de la demanda no impugnados).



QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Como motivo de fondo de oposición al resultado probatorio de la sentencia, la parte recurrente aduce error en la valoración de la prueba centrada exclusivamente en el origen de la petición de los 36.00€ y su destinatario. Plantea así el recurrente una tesis centrada en la independencia de la actuación del Sr. Carlos , firmante del recibo de los 36.000€ quien, por sí y para sí apuntando a una posible apropiación indebida, o en relación a otras gestiones encomendadas por el Sr. Juan Enrique o la Sra. Custodia al Sr. Carlos , firmante del recibo y absolutamente independientes del servicio reclamado al Sr. Jose Miguel y por ende a su despacho profesional con sus colaboradores, habría sustraído o extraído de la cuenta liquidatoria dicha suma resultando por ello que el importe reclamado por los demandantes no fuera procedente y que por el contrario la provisión sí entregada al Sr. Jose Miguel y descontada la suma a devolver al Sr. Juan Enrique procedente de la frustrada ampliación de capital, fuera insuficiente procediendo así la obtención del crédito compensable.

No hubo oposición respecto a las sumas entregadas a cuenta (salvo los 36.000€) para gestionar las herencias ni sobre el importe a devolver por la frustrada ampliación de capital.

En primer lugar es preciso destacar que pese a que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, no debe olvidarse, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

En definitiva, y en términos de la sentencia de la sentencia de la sección 14ª de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 12 de Mayo de 2017, se tratará de comprobar en la apelación si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

Pues bien, pese a las alegaciones del recurso y tras la revisión de toda la prueba, tanto la documental aportada por las partes o reclamada por el Tribunal, como las declaraciones de parte y testificales de la vista, no cabe sino declarar que la valoración probatoria es correcta y que por tanto los 36.000€ entregados, frente al pagador, son imputables al arrendamiento de servicios contratado al Sr. Jose Miguel , que los mismos forman parte de la provisión de fondos y que, como consecuencia de la liquidación final, la suma consignada en la sentencia ha de ser retornada a los pagadores.

No es controvertido, y así consta documentalmente, que los 36.000€ fueron entregados al Sr.

Carlos tras obtener los demandantes un préstamo bancario, firmando el receptor el documento recibo correspondiente. Ahora bien, tanto el membrete del documento como su contenido evidencian que el destino del mismo era cubrir la provisión de fondos y no terceras gestiones al Sr. Carlos que en ningún caso han quedado acreditadas. Como correctamente argumenta la sentencia, la declaración del Sr. Segismundo y del Sr. Carlos son coincidentes y ratifican de esta forma el contenido del recibo y el destino del capital. El hecho de que el importe ingresara o no en la cuenta del Sr. Jose Miguel y en concreto en el expediente abierto para las herencias desde el año 2007 es absolutamente indiferente para los pagadores quienes son por completo ajenos a las relaciones internas del bufete. Es de destacar que el Sr. Carlos no es abogado, que no puede por tanto tratar de aplicarse la doctrina de individualización de conductas dentro del despacho profesional. El único letrado es el Sr. Jose Miguel , el arrendador de servicios es el Sr. Jose Miguel , las cantidades entregadas responden a una necesidad de cobertura económica de la gestión de las herencias (de otra forma no puede entenderse que la provisión fuera insuficiente y que el propio Sr. Jose Miguel reclame el crédito compensable de la diferencia, faltando además por abonarse, como se declaró, las plusvalías) y la propia Secretaria del Sr. Jose Miguel en la época declaró que era normal que los 'colaboradores' pidieran capitales en expedientes que como equipo trabajaban y que firmaran los recibos.

El Sr. Carlos no tenía capacidad autónoma para asumir las gestiones, que fueron encomendadas al Sr. Jose Miguel , se reitera que no era letrado, y el hecho de que no estuviera dado de alta en el régimen general de la seguridad social como trabajador en el despacho del Sr. Jose Miguel no evita la consideración de dependencia de la suficiente entidad dentro de la organización empresarial como para considerar la responsabilidad general de la empresa, y por tanto del Sr. Jose Miguel , en la gestión profesional de la parte de los asuntos (cuestiones económicas, recobro de morosos etc), que le eran encomendadas.

En definitiva, el conocimiento o no de la petición económica a los demandantes y el ingreso o no del dinero en la cuenta del expediente no es relevante frente a los pagadores quienes lo entregaron en el marco del contrato de arrendamiento de servicios ex art. 1.544 y concordantes, en concepto de provisión y a expensas de la liquidación final que ha resultado favorable a su favor. No ha aportado la parte recurrente por lo demás ni los apuntes internos de la contabilidad, con la cuenta del expediente, ni éste o cualquier otro que, como se trata de apuntar, hubiera gestionado directamente el Sr. Carlos dentro o fuera de sus competencias.

En este sentido es en el que hay que entender la reclamación iniciada y luego sorprendentemente frustrada al Sr. Carlos , por el Sr. Jose Miguel y en confluencia con el Sr. Segismundo ( documentos 1 a 3 de la contestación a la demanda). De hecho, una vez conocido por el Sr. Jose Miguel la entrega del dinero a su colaborador Sr. Carlos y el no ingreso en la cuenta, como se afirma, debería haber interpuesto las acciones penales correspondientes o actuar en tiempo y forma en recuperación del capital y no remitir al pagador las consecuencias de un eventual, que no acreditado, actuar negligente o desleal de un colaborador del despacho quien, como consta en el recibo, cobró a cuenta de la gestión encomendada al Sr. Jose Miguel .

Todo ello conduce a la desestimación del recurso

SEXTO.- Costas de Primera Instancia. Interesa la parte que se deje sin efecto la imposición de costas dado que la estimación fue parcial y no íntegra. Sostiene dicha pretensión al considerar que los intereses se reclamaban desde la reclamación extrajudicial concediéndose los mismos desde la interpelación judicial.

Ciertamente la estimación no es íntegra en el capítulo de intereses, pero sí en el sustrato y base de la acción: reclamación del principal derivado de la liquidación del contrato de arrendamiento de servicios.

Como se recoge ya en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2018, entre otras muchas, el Tribunal Supremo ha admitido en cuanto al principio del vencimiento una excepción que se ha venido en denominar ' estimación sustancial de la demanda', que podría sintetizarse en la existencia de un 'cuasi- vencimiento' por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Así, la STS de 18 de junio de 2008 (RJ 2008,4254), y las que en ella se citan, considera que 'la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas. (...).Concurre estimación parcial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a algunas de las modalidades admitidas'.

En este caso, la única discordancia entren lo instado y el fallo es en el dies a quo de abono de intereses, cuestión tangencial, que no afecta al principal reclamado y que es puramente accesorio en relación al contenido de la demanda. Ello determina la imposición de costas por estimación sustancial aún cuando no íntegra de la demanda. Se desestima por tanto el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Ante la desestimación del recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC, se imponen las costas al recurrente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santa Coloma de Gramanet en los autos de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.