Sentencia CIVIL Nº 543/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 845/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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N.I.G.: 0820042120170011491
Recurso de apelación 845/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 54/2017
Parte recurrente/Solicitante: Yolanda , Zulima , Nazario , Araceli , Octavio
Procurador/a: Marta Durban Piera, ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, ENCARNACION PEREZ
NOFUENTES, ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a: ROSA FUENTES ALMANSA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 543/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 11 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 54/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Durban Piera, en nombre y representación de D. Octavio siendo parte impugnante la Procuradora Dª ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Dª Yolanda , Dª Zulima , D. Nazario y Dª Araceli , contra Sentencia - 26/01/2018 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Bernarda , Zulima y Araceli , representados por la Procuradora Dª Encarnación Pérez Nofuentes, contra Octavio , representado por el Procurador D. Jesús Ble Gil, debiendo declarar y declaro la división de la vivienda que ambos tienen en común sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Sant Boi de Llobregat, inscrita en el Registro de la propiedad de dicha localidad ( NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca. NUM004 ).

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

DOÑA Yolanda , DON Nazario , DOÑA Zulima , y DOÑA Araceli , presentan demanda de juicio ordinario contra DON Octavio en ejercicio de las siguientes acciones acumuladas: DIVISIÓN DE COSA COMÚN, CONDENA DINERARIA y DESAHUCIO POR PRECARIO.

Exponen que los actores y el demandado son copropietarios de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM005 NUM006 , de SANT BOI DE LLOBREGAT por quintas partes indivisas por herencia de su fallecida madre. DON Octavio es propietario de una quinta parte de dicha vivienda y reside en la finca sin título suficiente para mantenerse en el inmueble, en contra de la voluntad de los restantes copropietarios, por lo que se reclama, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 400 euros al mes desde la fecha de la interposición de la demanda, más los gastos derivados del uso de inmueble mientras ostente su uso exclusivo.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se disponga: 1.- Estimar la acción de división y declarar la división del condominio existente sobre la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , puerta NUM006 , NUM007 , de SANT BOI DE LLOBREGAT, inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha población, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 vuelto, finca número NUM004 .

2.- Declarar que se trata de cosa jurídicamente indivisible, decretando que la división se realizará de acuerdo con lo establecido en el artículo 552-11.5 del Codi Civil de Catalunya .

3.- Declarar que el valor de dicha finca es de 75.785 euros o el que resulte de la prueba que se practique en el procedimiento, pronunciamiento que se interesa a los efectos de facilitar las operaciones de división.

4.- Declarar que la división del bien, en su caso, se llevará a cabo por los trámites de ejecución de sentencia.

5.- Condenar al demandado a dejar libre, vacua y expedita la finca litigiosa, y a disposición del resto de copropietarios, estableciendo al efecto el plazo prudencial que se considere pertinente y fijando fecha para el lanzamiento en caso de incumplimiento.

6.- Condenar al demandado al pago de la cantidad de 400 euros mensuales, en concepto de daños y perjuicios, a partir del mes en que se presente la demanda y hasta el mes en que efectivamente el mismo deje la vivienda libre y a disposición del resto de copropietarios.

7.- Condenar al demandado al pago de los gastos derivados del uso de la vivienda a partir de la fecha de presentación de la demanda y hasta que efectivamente el mismo deje la vivienda libre y a disposición del resto de copropietarios, considerando estos gastos establecidos en el artículo 233.23.2 del Codi Civil de Catalunya .

8.- Imponer las costas causadas y que se causen en este procedimiento al demandado en caso de oposición injustificada a la presente demanda.

DON Octavio presenta escrito de contestación a la demanda en el que no se opone a la división de cosa común, pero se opone al valor que se atribuye en la demanda a la vivienda, alegando que el último valor catastral de la finca, aplicado al objeto del pago del impuesto de bienes inmuebles, es de 59.691,78 euros, según la escritura de aceptación de la herencia anexa al valor catastral, por lo que se opone al valor indicado por la parte actora.

Asimismo, alega su situación de necesidad, que no cobra ninguna prestación ni desempleo, que pasa la pensión a un hijo de nueve años de edad, que esta vivienda siempre ha constituido su hogar familiar y que carece de alternativa habitacional.

Y solicita se tenga por contestada a la demanda en orden a la oposición a la división de la cosa común que se quiere llevar a cabo y se opone al importe que se atribuye a la vivienda por los demandantes.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda deducida por DOÑA Yolanda , DON Nazario , DOÑA Zulima y DOÑA Araceli , contra DON Octavio , desestima la acción de precario, por cuanto el demandado ostenta título hábil que le legitima su posesión sobre la finca, haciendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones (división de cosa común y desahucio por precario).

Desestima la pretensión de condena relativa a que el demandado haga frente al pago de todos los gastos derivados del uso y disfrute de la finca, por cuanto la parte actora no cifra dichos importes ni acredita que los mismos no estén siendo abonados ya de facto por DON Octavio , pues no aporta ni siquiera facturas impagadas de suministros o tasas, y reclama su importe sin justificar quién se hace cargo de los mismos y su efectivo pago.

Declara la división de la vivienda que ambas partes tienen en común sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM005 NUM006 , de SANT BOI DE LLOBREGAT, inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha población, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 vuelto, finca número NUM004 .

En cuanto al modo de realizar la división de la vivienda, acuerda que sea por mutuo acuerdo entre las partes o bien a falta de éste, por medio de venta en pública subasta judicial, acordándose en ambos supuestos, que el precio que se obtenga se reparta según porcentaje que ostente cada uno.

Y condena a DON Octavio a que abone a los actores, la suma que resulte de multiplicar 400 euros por cada uno de los meses que oscilen desde la interposición de la demanda hasta la entrega efectiva de la posesión de la finca o hasta que se enajene la misma a un tercero, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Octavio interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) La sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto a la condena que resulte de multiplicar la suma de 400 euros mensuales por cada uno de los meses que oscilen desde la interposición de la demanda hasta el entrega efectiva de la posesión de la finca o hasta que se enajene la misma a un tercero. Se fija una cantidad sin tener en cuenta ni el estado de la vivienda ni la difícil situación económica del demandado que tiene un niño pequeño a su cargo.

2) Error en la valoración de la prueba pues se ha valorado la misma sin tener en cuenta el estado del inmueble, que no tiene un lavabo en condiciones, y no ha existido un peritaje real pues el perito no ha entrado jamás en la vivienda.

3) No procede que los hermanos tengan derecho a cobrar un alquiler de su hermano hasta el momento de la venta.

4) Inadecuación de procedimiento al utilizar, en la misma demanda de división de cosa común, otra petición como la de obtener una indemnización traducida finalmente en la sentencia en la imposición de un alquiler al demandado. La parte actora debería acudir a otro procedimiento distinto, existiendo una falta de competencia objetiva.

Por lo expuesto, solicita se tenga por interpuesto recurso de apelación en cuanto a la no imposición de un alquiler por la vivienda que ocupa, y de la que es copropietario, junto con sus hermanos. Subsidiariamente, pide que se establezca un alquiler social de 250 euros.

La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado por la parte demandada, al tiempo que impugna la sentencia de primera instancia en cuanto a los siguientes pronunciamientos que le son desfavorables: 1º.- Desestimatorio de la acción de desahucio por precario.

2º.- Desestimatorio en cuanto a la condena al pago de los gastos derivados del uso y disfrute de la finca mientras el demandado se mantenga en la posesión de la misma.

3º.- Desestimatorio de las costas de la instancia.

Y pide se dicte sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: 1.- Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Octavio , manteniendo la condena al pago de 400 euros mensuales en concepto de indemnización por los daños derivados del uso ilegítimo de la vivienda en copropiedad con los actores, con imposición de las costas de la apelación al demandado.

2.- Estimar la impugnación de sentencia en cuanto resulta desfavorable a los demandantes, y en este sentido, acordar: 2.1 Estimar la acción de desahucio por precario contra el demandado.

2.2. Estimar la demanda en cuanto a los gastos derivados del uso de la vivienda desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta el cese efectivo de dicho uso en exclusiva por parte del demandado.

2.3. Imponer las costas de la primera instancia al demandado, sin especial imposición de las costas del recurso de apelación a la parte actora.

DON Octavio deja transcurrir el plazo conferido sin presentar escrito de oposición a la impugnación de sentencia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Cuestiones nuevas .

En la contestación a la demanda, DON Octavio se opone al valor de la finca que se atribuye en la demanda a la vivienda, alegando que el último valor catastral de la finca, aplicado al objeto del pago del impuesto de bienes inmuebles, es de 59.691,78 euros, según la escritura de aceptación de la herencia anexa al valor catastral, por lo que se opone al valor indicado por la actora.

Asimismo, alega su situación de necesidad y que carece de alternativa habitacional.

Pero en el escrito de contestación a la demanda, no plantea la excepción de inadecuación de procedimiento por el hecho de acumular una acción de desahucio por precario a una acción de división de cosa común ni se opone a la reclamación de 400 euros mensuales en concepto de indemnización por la ocupación indebida ni alega cuestión alguna relativa al estado de la vivienda.

En la audiencia previa, la parte demandante solicita que el demandado aclare si se opone al precario y a la reclamación de cantidad acumulada, respondiendo la parte demandada en sentido afirmativo.

En dicho acto, la parte demandada alega que es copropietario, que no se opone a la división de la cosa común pero sí al valor del inmueble, que sí se opone al desahucio y que no hay ningún daño ni perjuicio pues está ocupando con justo título.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia, dada la naturaleza del recurso ordinario de apelación, se configura como una revisión de la primera, por lo que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas.

No obstante, tanto los hechos como las cuestiones jurídicas deben haber sido oportunamente alegados por las partes en los escritos de alegaciones, demanda y contestación, en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo en la audiencia previa prevista en el artículo 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedan definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte, y no otros, los que precisarán ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como 'causa de pedir' como fundamento de sus pedimentos, o por el demandado como oposición a los mismos.

Estos términos del debate son lo que delimitan fáctica y jurídicamente la decisión del órgano judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que, en otro caso, se causaría indefensión a los litigantes.

Por ello, no se admite que las partes puedan alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso, argumentos nuevos no articulados en la primera instancia que alteren substancialmente la causa de pedir o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el juzgador 'a quo', ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte, con infracción, en caso contrario, de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, y sobre todo, contraviniendo las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución .

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento por indebida acumulación de acciones así como la alegación relativa al estado de la vivienda pues nada se dijo en la contestación a la demanda ni se fijaron estas excepciones como hechos controvertidos en la audiencia previa.



TERCERO.- Recurso de apelación. Acumulación de acciones .

No obstante lo anterior, como la acumulación indebida de acciones debe apreciarse de oficio, debemos hacer unas consideraciones sobre la acumulación de las acciones ejercitadas en la demanda.

En la demanda se ejercitan tres acciones acumuladas: de división de cosa común, de desahucio por precario y de reclamación de cantidad, por dos conceptos: indemnización por la ocupación indebida, por importe de 400 euros al mes, y los gastos derivados del uso de la vivienda a partir de la fecha de presentación de la demanda y hasta su desalojo.

La acumulación de acciones hace referencia a la deducción de varias pretensiones en un mismo proceso.

La LEC distingue, a estos efectos, entre acumulación objetiva y subjetiva de acciones.

1) Acumulación objetiva.

Se da cuando en un mismo proceso entre un demandante y un demandado se interponen varias pretensiones, que serán resueltas por una sola sentencia.

Son presupuestos para la acumulación objetiva de acciones los siguientes: a) Compatibilidad de pretensiones. Las acciones no pueden excluirse ni ser contrarias entre sí (salvo en la acumulación subsidiaria o alternativa).

b) Conexión subjetiva. No se requiere que las acciones dimanen de un único título: sólo es preciso que se dirijan contra un mismo demandado.

c) Competencia objetiva. El tribunal la debe reunir tanto por razón de la materia como de la cuantía, si bien, en este caso, el que puede lo más puede lo menos.

d) Competencia territorial. Se atribuye al tribunal que conozca de la acción fundamento de las demás; subsidiariamente, al que conozca de un mayor número de acciones acumuladas; y, en último término, a quien conozca de la pretensión de mayor cuantía.

e) Procedimiento adecuado. Las acciones no deben tramitarse por juicios distintos (ordinario y especial o dos especiales distintos).

2) Acumulación subjetiva.

También se pueden acumular las acciones que un actor tenga contra varios demandados, varios actores contra un demandado o varios actores contra varios demandados (la acumulación subjetiva es, por ello, siempre 'objetivo-subjetiva').

El artículo 71.2 de la L.E.C permite que el actor pueda acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de distintos títulos, siempre que no sean incompatibles entre sí (acumulación objetiva de acciones).

En el presente caso, las acciones acumuladas no resultan incompatibles entre sí y se ha ejercitado un juicio ordinario, por lo que procede desestimar la excepción planteada.



CUARTO.- Recurso de apelación. Indemnización por la ocupación del inmueble.

La sentencia de primera instancia condena a DON Octavio a abonar a los actores, la suma que resulte de multiplicar 400 euros por cada uno de los meses que oscilen desde la interposición de la demanda hasta la entrega efectiva de la posesión de la finca o hasta que se enajene la misma a un tercero, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

No se ha cuestionado que nos hallamos ante una situación de comunidad y que el uso y disfrute de la vivienda común se regula por el artículo 552-6 del Codi Civil de Catalunya , relativo al uso y disfrute, que establece: Artículo 552-6. Uso y disfrute.

' 1. Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

2. Los frutos y rendimientos corresponden a los cotitulares en proporción a su cuota. Si los ha percibido solo un cotitular o una cotitular, este debe dar cuenta a los demás de acuerdo con las normas de administración de bienes ajenos.

3. Ningún cotitular puede modificar el objeto de la comunidad, ni siquiera para mejorarlo o hacerlo más rentable, sin el consentimiento de los demás. Si un cotitular o una cotitular hace obras que mejoran dicho objeto sin que los demás manifiesten oposición expresa dentro del año siguiente a su ejecución, puede exigir el resarcimiento con los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama fehacientemente'.

Este mismo tribunal, así en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 y en la sentencia de 15 de mayo de 2014 (dictada en el rollo de apelación número 937/2012 , con cita de la anterior), ha declarado que, en supuestos de ocupación en precario en contra del comunero o copropietario, procede una compensación económica desde la fecha del requerimiento de desalojo pues ' el actor exteriorizó su voluntad de obtener una rentabilidad que no ha podido lograr por la conducta del demandado, que evidentemente obtiene, él sí, una ventaja al ocupar la finca sin abono de contraprestación alguna, a lo que no obsta que el actor pueda instar la división...' En el mismo sentido cabe citar la sentencia dictada por la sección trece de esta Audiencia Provincial de Barcelona, recurso 263/2013, de fecha 12 de junio de 2014 .

No desconoce esta sala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, dictada en el recurso 1187/2013 , que declara que, en una situación de precario, como situación de hecho, situación posesoria por mera tolerancia, en la que nunca hubo contraprestación económica, que por su propio concepto, es revocable en cualquier momento, no incluye indemnización al propietario por la posesión, y que tampoco concurre un enriquecimiento sin causa cuando consta acuerdo de poseer 'sin merced'. Y en aquel supuesto se rechaza la existencia de indemnización por la ocupación a precario al considerar que mediaron requerimientos de desalojo, pero sin eficacia coactiva, por lo que la tolerancia, pese a ello, se mantuvo.

El presente supuesto no es equiparable al enjuiciado en el Tribunal Supremo.

Aquí, consta que DON Octavio , residía en la vivienda objeto de esta Litis, en compañía de su madre, desde fecha anterior a su fallecimiento, por la mera tolerancia de DOÑA María Virtudes , fallecida el día 21 de marzo de 2011, y posteriormente, por tolerancia de los demandantes desde esa fecha hasta la remisión del burofax de fecha 2 de noviembre de 2016, documento 3 de la demanda.

En consecuencia, en el caso analizado sí hubo un requerimiento de desalojo con eficacia coactiva por la que se puso fin a la mera tolerancia, por lo que debe mantenerse la compensación económica fijada en la sentencia apelada y por la misma cantidad de 400 euros mensuales, conforme al informe de valoración del inmueble aportado como documento número 2 de la demanda,.

Finalmente y visto el contenido del referido informe de valoración, tampoco consideramos procedente reducir la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia a la de 250 euros mensuales que se solicita en el recurso con carácter subsidiario.



QUINTO.- Impugnación de sentencia. Acción de desahucio por precario .

La sentencia de primera instancia desestima la acción de precario, por cuanto el demandado ostenta título hábil que le legitima su posesión sobre la finca, haciendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones (división de cosa común y desahucio por precario).

La sentencia dictada por el TSJ de Catalunya número 73/2015, de 22 de octubre de 2015 , declara que mediante la acción de desahucio por precario, el poseedor real de la finca tiene derecho a recuperarla, respecto de quien la está disfrutando por mera tolerancia del dueño, sin pagar renta; cuando se trata de una comunidad ordinaria indivisa, y ejercita la petición de lanzamiento el comunero con mayor cuota de participación, el que ostenta una cuota minoritaria no puede excluir a aquél del uso de la cosa.

En el presente caso, como indica la sentencia citada, al haberse adjudicado la vivienda de autos a los cinco hermanos por quintas e iguales indivisas partes, por escritura pública de manifestación y aceptación de herencia de 14 de julio de 2011, nos hallamos ante una comunidad ordinaria indivisa cuyo uso se caracteriza por la solidaridad -la facultad de usar la cosa se extiende a toda ella y no se hace por cuotas- como se desprende del artículo 552. 6.1 del Codi Civil de Catalunya , puesto que los demás cotitulares no pueden excluir del mismo a otros comuneros, si bien, seguidamente a esta norma relativa al uso y disfrute de la cosa común, se regula en el artículo 552.7 del Codi Civil de Catalunya , la administración y el régimen de adopción de acuerdos.

En el párrafo 2º del artículo 552.7 se declara que para la administración ordinaria será suficiente un acuerdo adoptado por la mayoría de cuotas que conjuntamente interpretado con el artículo 552. 6.1º del Codi Civil de Catalunya al establecer que el comunero puede hacer uso de la cosa siempre que no perjudique el interés de la comunidad debe entenderse referido a que la mayoría de cuotas es, en principio, interprete del interés de la comunidad o al menos detentadora de dicho interés, a salvo de mala fe o abuso de derecho que no consta justificado en el caso de autos.

Como señala la doctrina otra forma de entender el concepto 'interés de la comunidad' de acuerdo con su finalidad social y económica nos llevaría erróneamente a distinguir entre interés de la comunidad e interés de los partícipes que, en definitiva, son quienes forman la comunidad ordinaria indivisa.

Por lo tanto, ejercitada la petición de lanzamiento por cuatro comuneros que representan cuatro quintas partes de participación y pudiéndose haber debatido en este juicio, con toda la amplitud y medios de prueba pertinentes, el alcance del título, procede estimar este motivo de impugnación de sentencia y estimar el desahucio por precario que tiene por objeto la recuperación de la cosa frente a quien ostentando una cuota minoritaria y sin pagar cantidad alguna pretende excluir al resto de comuneros.



SEXTO.- Impugnación de sentencia. Gastos derivados de la ocupación del inmueble .

La parte impugnante solicita la aplicación analógica del artículo 233.23. Obligaciones por razón de la vivienda del Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Codi Civil de Catalunya , relativo a la persona y la familia, a tenor del cual: ' 1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de condena relativa a que el demandado haga frente al pago de todos los gastos derivados del uso y disfrute de la finca. La juzgadora de primera instancia razona que la parte actora no cifra dichos importes ni acredita que los mismos no estén siendo abonados ya de facto por DON Octavio , pues no aporta ni siquiera facturas impagadas de suministros o tasas, y reclama su importe sin justificar quién se hace cargo de los mismos y su efectivo pago.

En la demanda se ejercita una acción por la que se condene al demandado al pago de los gastos derivados del uso de la vivienda a partir de la fecha de presentación de la demanda y hasta que efectivamente el mismo deje la vivienda libre y a disposición del resto de copropietarios, considerando estos gastos establecidos en el artículo 233.23.2 del Codi Civil de Catalunya .

Es cierto que el pago de los suministros y consumos, así como los posibles de comunidad de propietarios ordinarias (no así las derramas y demás inherentes a la propiedad) deben ser a cargo de la persona que usa la vivienda.

Pero tiene razón la juzgadora de primera instancia. Se trata de una condena de futuro, por la que se reclama una condena al pago de unos gastos derivados de la ocupación, de manera genérica, sin efectuar prueba alguna sobre los mismos y sin justificar quien ha venido abonando hasta ahora dichos gastos.

Dice el artículo 220 de la L.E.C .: ' 1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.

2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda'.

Vemos que no en todos los casos se puede acudir a este sistema de inclusión en la demanda de deudas de futuro que no han vencido en el momento de la interpelación judicial, ya que se exige que las pretensiones deben ser de condena al pago de intereses o prestaciones de carácter periódico.

Son ejemplo de prestaciones periódicas: impago de rentas en arrendamientos urbanos, impago de gastos de comunidad, impago de alimentos previamente fijados, e impago de contribuciones al levantamiento de cargas familiares.

En el presente caso, en cuanto a los suministros de la vivienda, no se trata de prestaciones de carácter periódico y respecto de los gastos de la comunidad de propietarios, no se ha acreditado que existan ni en qué cuantía, ni quien los ha venido abonando hasta la fecha de la reclamación inicial de la demanda.

Por ello, consideramos procede desestimar este motivo de impugnación y desestimar la pretensión de condena al demandado al pago de los gastos derivados del uso de la vivienda a partir de la fecha de presentación de la demanda y hasta que efectivamente el mismo deje la vivienda libre y a disposición del resto de copropietarios, y confirmar la sentencia apelada en este punto.

SÉPTIMO.- Costas .

Estimando en parte la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ( artículo 394.1 de la L.E.C .).

Al desestimar el recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante las costas devengadas por el recurso, conforme al artículo 398.1 de la L.E.C .

Al estimar en parte la impugnación de sentencia, a tenor del artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de la impugnación.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Octavio y estimando en parte la impugnación de sentencia que realiza la representación procesal de DOÑA Yolanda , DON Nazario , DOÑA Zulima , y DOÑA Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de SANT BOI DE LLOBREGAT, en los autos de Procedimiento Ordinario número 54/2017, de fecha 26 de enero de 2018, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en cuanto desestima la acción de desahucio por precario, y en su lugar, estimamos la acción acumulada de desahucio por precario, y condenamos al demandado a dejar libre, vacua y expedita la finca litigiosa, y a disposición del resto de copropietarios, estableciendo al efecto el plazo prudencial que se considere pertinente y fijando fecha para el lanzamiento en caso de incumplimiento.

Mantenemos inalterables los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas por el recurso de apelación.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas por la impugnación de sentencia.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :