Sentencia CIVIL Nº 543/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 377/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00543/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES.SECCION PRIMERA.-
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927 620405 Fax:
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0002501
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001576 /2018
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Herminia
Procurador: MARIA TERESA PLATA JIMENEZ
Abogado: ANTONIO JAVIER FERNANDEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 543/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 377/2019 =
Autos núm.- 1576/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a uno de Julio de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1576/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A., representado en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo García, y defendido por la Letrada Sra. García Grana, y como
parte apelada, la demandante, DOÑA Herminia , representada en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, y defendida por el Letrado Sr. Fernández Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1576/2018, con fecha 11 de Febrero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por Herminia con Procurador Dª. MARÍA TERESA PLATA JIMÉNEZ con letrado D. Antonio Javier Fernández Sánchez, y de otra como demandada la entidad LIBERBANK S.A., con procurador Sra. Chamizo García y letrado Sra. García Grana y en consecuencia: DECLARO la NULIDAD DE LA CLAUSULA DEL CONTRATO DE HIPOTECA de trasladar todos los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario y se condena a la entidad a devolver al actor las cantidades de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y UN EUROS (444,51€), más los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, en concepto de 50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos del Registro de la propiedad y Tasación del inmueble: Tasación del inmueble 171,68 €.

Gastos de formalización de constitución de la hipoteca ante Notario, cuyo importe asciende a un total de 50% de 360,69 €.

- Factura del Registro de la Propiedad por importe de 92,48 €.

En materia de costas, dada la estimación de la demanda en su petición subsidiaria, procede su imposición a la parte demandada. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 26 de Junio de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de constitución de préstamo hipotecario, con devolución de las cantidades abonadas; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) En cuanto a los gastos de tasación, es un gasto precontractual, necesario para la valoración y estudio por parte de la entidad bancaria de la concesión del préstamo hipotecario, y además requisito de aportación obligatoria por la Ley de Mercado Hipotecario, que además oculta al prestatario para la designación de empresa tasadora homologada.

Y es que es el cliente el interesado en la tasación del bien, por cuanto es él quien ofrece el bien al banco en garantía o aval del préstamo solicitado, logrando en su caso, mediante la acreditación de su valor real, la concesión del citado préstamo y la elaboración por parte del banco de las condiciones que le van a ser ofertadas en función de dicha tasación en cuanto a capital, plazos, tipo de interés, etc.

Por último, se ha de tener en cuenta las garantías que la Ley prevé con base en la existencia de la citada tasación, por ejemplo, de cara a determinar el tipo de subasta o el porcentaje mínimo de dicho tipo por debajo del cual no se podrá adjudicar el bien en un supuesto procedimiento de ejecución. Es el consumidor por tanto el interesado principal en la realización de la tasación que ofrece como garantía Es el consumidor por tanto el interesado principal en la realización de la tasación que ofrece como garantía.

2º) En cuanto a las costas la aplicación del artículo 394.2 de la LEC debe derivar en un pronunciamiento de no imponerlas porque no hay méritos para apreciar temeridad en ninguno de los dos litigantes.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida estableciendo las cantidades a las que se condena.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, el mismo se refiere exclusivamente a los gastos de tasación del inmueble, al considerar la entidad bancaria que deben ser abonados por el prestatario.

Consta al efecto, que los actores y LIBERBANK, concertaron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, cuya cláusula quinta es del siguiente tenor literal: 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago siguientes: a) gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a esta escritura, b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expendición de la primera copia de la presente escritura para la Entidad, y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago, c) impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo, d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado; f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se exija; g) Gastos de correo, h) cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo'.

En el suplico de la demanda se solicita que se declare nula la cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario, a cuyo tenor, se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo.

Como en aplicación de dicha cláusula, que reputa nula, los actores lo gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuestos, Tasación y gestoría, y solicitan el reintegro de la misma, más intereses legales.

El fallo de la sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a LEIBERBANK a que abone a los actores se condena a la entidad a devolver al actor las cantidades de 445,51€), más los intereses legales, en concepto de 50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos del Registro de la propiedad y Tasación del inmueble.



TERCERO - Pues bien, siendo objeto del recurso solamente el abono de los gastos de tasación, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas incorporadas a las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, que imponen al prestatario el abono de todos los gastos devengados por la constitución de la hipoteca con la entidad bancaria, declarando la nulidad de dicha cláusula por abusiva, con devolución al prestatario de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, y, en tercer lugar, las ssentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero., fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado las sentencias citadas, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Dice lo siguiente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Al efecto, distingue: A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es al Banco al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.'.

Este último criterio también debe aplicarse a los gastos de tasación, único objeto de impugnación, de modo que los mismos deben ser abonados por mitad entre ambas partes.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos examinados, y revocar parcialmente la sentencia de instancia respecto a la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos jurídicos, concretamente, el abono de los gastos de gestoría.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia núm. 264/19 de fecha 11 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 1576/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar, declaramos, que el abono de los gastos de tasación, se imponen por mitad entre ambas partes.

Las concretas cantidades resultantes de aplicar la anterior doctrina se determinarán en ejecución de sentencia.

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./