Sentencia CIVIL Nº 543/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 140/2019 de 02 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120170073480

Recurso de apelación 140/2019 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 457/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012014019

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012014019

Parte recurrente/Solicitante: MACOTEC 905 SL

Procurador/a: Mª josé Altisent Camarasa

Abogado/a: PABLO SIMARRO DORADO

Parte recurrida: DRAGADOS SA

Procurador/a: Carmen Clavera Corral

Abogado/a: Ana Cristina Just Zuazu

SENTENCIA Nº 543/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 2 de septiembre de 2021

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 457/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora M.ª José Altisent Camarasa, en nombre y representación de MACOTEC 905 SL contra Sentencia n.º 221/2018 de fecha 14/11/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Clavera Corral, en nombre y representación de DRAGADOS SA.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Altisent, en nombre de Macotec 905, S.L. frente a Dragados, S.A., y CONDENO A Dragados, S.A. a abonar a Macotec 905, S.L. la cantidad de 135.061,08 €, con los intereses legales correspondientesdesde la fecha de la reclamación judicial.

No se realiza condena en costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, señalando fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, MACOTEC 905 SL interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la reclamación dineraria planteada en base a la liquidación por los trabajos ejecutados (como subcontratista) en virtud el contrato concertado en fecha 10-2-2016 con la demandada, DRAGADOS SA (contratista principal) en la ejecución de la obra pública adjudicada a ésta por la Diputación de Lleida, consistente en la renovación de un tramo de la carretera LV-3231.

En la demanda se reclamaba la suma de 340.603,22 euros, más los intereses previstos en la Ley 3/2014, admitiendo la sentencia la suma de 135.061,08 euros, más intereses del art. 1.108CC desde la fecha de la interpelación judicial, acogiendo en parte la liquidación alternativa propuesta por la demandada, en concreto, en lo que se refiere a la obligación por parte de la actora de asumir el importe de 58.060 euros por el falta de cumplimiento en la entrega del tot-ú (zahorra artificial), que representó un sobrecoste para la demandada, así como el importe de los gastos de laboratorio y topografía, admitiendo en cambio la liquidación de la actora en lo que se refiere a la partida de 'terraplanet', y parcialmente la correspondiente a 'horas de administración y partidas diversas', así como, también en parte la aplicación de los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, en la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El motivo único de recurso se centra en el error esencial en la interpretación de las pruebas en que incurre la juzgadora de instancia al aceptar las pretensiones compensatorias de la parte demandada, alegando la apelante que se ha efectuado una interpretación torcida, ilógica e irracional de las pruebas practicadas, a lo que se añade que esas pretensiones compensatorias se pusieron de manifiesto en la contestación a la demanda, sin que antes se hubiera reclamado su abono por parte de la demandada y sin haber ofrecido a esta parte la posibilidad de controvertirlas ni practicado ningún trámite al respecto, invocando la recurrente el art. 408-1 de la LEC.

Esta última alegación debe rechazarse desde el momento en que fue la propia actora la que en su escrito de demanda ya ponía de manifiesto la improcedencia de aplicar la 'penalización' de 58.060 euros pretendida por la demandada en la propuesta de liquidación definitiva (documento nº 17 de la demanda), introduciendo siquiera indirectamente esta cuestión en el debate al rechazar dicha propuesta de liquidación al tiempo que defendía la corrección de la suya (documento nº 20 de la demanda). Al margen de lo anterior, y aun admitiendo que el tratamiento procesal de la compensación es el previsto en el art. 408-1 de la LEC -según el cual en caso de que, frente a la pretensión actora, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podráser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención-, no puede obviarse que en el presente caso más que ante un crédito compensable estamos ante una liquidación de una obra, presentando cada una de las partes la liquidación que consideran procedente. En cualquier caso, la queja que ahora efectúa la recurrente resulta totalmente extemporánea y, como tal, inadmisible ( art. 412 y 456 de la LEC), al plantearse por primera vez en esta alzada, habiendo indicado expresamente la actora al inicio de la audiencia previa, cuando se le dio trámite para ello, que no quería hacer ninguna aclaración ni alegación complementaria.

Por tanto, no es admisible el reproche que ahora efectúa invocando el art. 408-1 de la LEC, debiendo recordar que, conforme a lo dispuesto en el art. 459 de la LEC, la denuncia en esta segunda instancia de infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia exige, no sólo que se cite el precepto procesal infringido y se indique cual es la indefensión sufrida sino, además, que se acredite que se denunció oportunamente la infracción tan pronto se tuvo oportunidad procesal para ello. En el presente caso la recurrente pudo haber denunciado la infracción que ahora refiere, y no sólo no lo hizo sino que rechazó la posibilidad conferida para hacer alegaciones complementarias, planteando ella misma como hecho controvertido, entre otros, si existió o no incumplimiento contractual de esta parte, y todo ello sin que se aprecie tampoco indefensión de ningún tipo.

SEGUNDO.-En cuanto a la procedencia de que la parte actora asuma el sobrecoste de 59.959,77 euros reclamado por la contratista por la falta de cumplimento en la entrega del material denominado tot-ú artificial el error en la valoración de la prueba vendría determinado porque, según la recurrente, ha quedado acreditado que en el momento en que se solicitó el presupuesto para la ejecución de las obras por parte de DRAGADOS no se le especificaron al subcontratista las especificaciones técnicas del referido material, figurando la partida sin ninguna especificación en los distintos documentos referidos a las negociaciones sobre el precio de las partidas, que quedó fijado en 9,5 euros/m3 después de haber enviado a la demandada la oferta recibida por el proveedor NACSA, siendo posteriormente, al presentar el contrato para su firma, junto con sus dos Anexos de más de 40 páginas, cuando esta parte pudo conocer las especificaciones indicadas en el mismo, que debían ser las del PPTP (Pliego de Condiciones Técnicas Particulares) y PG3, sin que entre la documentación aportada por DRAGADOS exista ningún PPTP que defina las características técnicas de la zahorra artificial, de forma que dicho documento o bien no existe, o nunca ha sido entregado a esta parte, mientras que el PGE 3 es el Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para obras de Carreteras y Puentes, remitiéndose éste al Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, o en su defecto, a las especificaciones adicionales que podrá fijar el Director de obra, resultando, en definitiva, que esta parte no puedo tener noticia de las especificaciones técnicas, habiendo manifestado el testigo Sr. Victorio, Director Facultativo de la Diputación, que las especificaciones técnicas del tot-ú deben figurar en el PPTP.

Añade que fue la demandada DRAGADOS la que decidió unilateralmente el cambio de industrial, al que sí pidió el producto con sus especificaciones técnicas, siendo que el producto suministrado por ARNÓ es un producto diferente, con precio también diferente, por lo que esta parte no tiene porqué soportar ningún perjuicio, que ha sido admitido en la sentencia al acoger sin más la tesis de la demandada, sin tener en cuenta las pruebas practicadas, siendo lo cierto que la contratista llevó al error al subcontratista, para que hiciese una oferta imposible, para reclamarle luego el perjuicio causado.

En respuesta a tales alegaciones es preciso señalar en primer término que resulta paradójico que el único precepto sustantivo en el que la parte actora funda su reclamación es el art. 1.091CC, según el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos, consagrando así el efecto vinculante de la 'lex privata' y el conocido brocardo 'pacta sunt servanda', en relación con los arts. 1.254 y 1.258CC.

La aplicación de este precepto y el indudable contenido del contrato suscrito entre las partes, en el que figura, entre otras partidas, la nº 19 -que se describe en el Anexo nº 1-Presupuesto como 'base de tot-u artificial, segons PPPT i PG3, estesa, humectació anivellat, comparctació i refinat fins arribar a les cotes definitives de projecte, mesurat sobre perfil teòric', 11.090,55 m3, a precio unitario de 9,50 €, total importe 105.360,22 euros- y el hecho incuestionable, porque así resulta de los resultados de los ensayos aportados como prueba documental y de la declaración de los testigos Sra. Felicidad, Sr. Victorio y Sr. Jesús Carlos, de que el material entregado no cumplía dichas especificaciones, debería conducir sin más a rechazar la tesis de la recurrente cuando descarta la aplicación del sobrecoste que admite la resolución recurrida indicando que no tuvo conocimiento de las especificaciones técnicas que debía de tener el referido material, máxime teniendo en cuenta que forma parte del contrato tanto el Anexo nº 2.I, relativo a los Requisitos de Ejecución, como el Anexo nº 2.II, relativo a las Especificaciones Técnicas.

La parte actora no aporta estos Anexos nº 2 (sólo el Anexo nº 1, Presupuesto) en el documento nº 1 de su demanda, pero si han sido aportados como documento nº 1 de la contestación a la demanda, figurando estampadas en todas sus hojas las firmas de ambas partes contratantes, sin que dicho documento haya sido impugnado por la actora, debiendo por tanto estar a lo pactado, por aplicación del art. 1.091CC.

En relación con dicho contrato y Anexos nº 2 cabe destacar, entre otras, la cláusula 3.10 del contrato según la cual el subcontratista declara poseer los conocimientos necesarios y disponer de la información y documentación necesaria para su ejecución (entre otras, situación de la obra, memoria, planos, pliego de condiciones de la obra principal, mediciones, especificaciones técnicas, etc.), haberla examinado y considerarla suficiente y completa para poder ejecutar los trabajos objeto del presente contrato. En cuanto a la calidad de los trabajos (cláusula 4.1) se obliga a cumplir en todo caso con las exigencias del proyecto, el pliego de condiciones técnicas y toda la normativa oficial vigente que sea de aplicación, aspecto éste que se reitera en el Anexo nº 2.I Requisitos de Ejecución, en el que también se indica, en diversos apartados, que 'se adjunta documentación de proyecto en soporte informático ('CD'), Memoria, Pliego de Condiciones Técnicas Particulares, Plan de Seguridad y Salud, etc.'.

En el mismo Anexo nº 2.I se recoge, en cuanto a las subbase de zahorra, la definición y condiciones de la partidas de obra ejecutadas, indicando las condiciones generales que deber cumplir el material que se utilice, según las especificaciones fijadas en su pliego de condiciones, refiriéndose al grado de compactación según se trate de zahorra artificial o natural (con remisión a los valores de la tabla 510.5 del PG 3/75), a las tolerancias de ejecución y a las condiciones del proceso de ejecución así como a la normativa de obligado cumplimiento, entre ellas el PG3/75, Pliego de ŽPrescripciones Técnicas Generales para obras de carreteras y puentes', y a sus actualizaciones.

Consciente la parte actora del concreto material que se comprometió a suministrar según contrato, y pese a invocar únicamente el art. 1.091CC, sostiene en su demanda (y lo reitera en el recurso) que esas especificaciones previstas en el contrato (PPTP y PG-3) no eran conocidas por esta parte porque nunca se pusieron de manifiesto durante las negociaciones previas a la firma del contrato, incluyéndose 'ladinamente' y de forma sorpresiva en el texto del contrato, pasando desapercibida para esta parte esa definición de calidad que figura en el presupuesto anexo al contrato, que fue incluida a sus espaldas, por lo que prestó un consentimiento claramente viciado en este punto, al haber emitido un presupuesto con este material a suministrar, sin especificaciones de clase ni categoría, firmando el contrato ignorando que la contratista había incluido esas especificaciones. En similar sentido argumenta en el recurso que el contratista llevó a error a la subcontratista, para que hiciese una oferta imposible, con la que luego le reclamaría el perjuicio causado.

En la demanda no se insta la anulación del contrato y tampoco se invocan los arts. 1.261, 1265 y concordantes del CC, pero es evidente que las alegaciones de la recurrente en aras a excluir que la parte adversa pueda incluir en su liquidación el sobrecoste que tuvo que soportar por no aportar la subcontratista el material con las características técnicas pactadas (lo que determinó que tuvieran que contratarse con un tercero, a precio superior) necesariamente conducen a analizar la concurrencia de ese pretendido error, que la recurrente entremezcla con alusiones indirectas a un dolo omisivo, vinculando éste con aquél al enlazar el error en el consentimiento con la maliciosa omisión de las especificaciones técnicas por parte de la contratista. Se trata de vicios distintos, como se deriva del tenor de los arts. 1.261, 1265, 1.266 y 1.270CC y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, pero tanto en uno como en otro caso se exige, para su apreciación cumplida y terminante prueba, debiendo ser probado tanto el error como el dolo por la parte que lo alega, sin que basten las meras conjeturas o deducciones.

En este sentido, para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento ( art. 1.265C.C.) es preciso, por un lado, que sea sustancial o esencial, -que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato- y, por otro lado, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe (entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 2004 que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia y reproduce la STS de 24 de enero de 2003).

A su vez, por lo que se refiere al dolo como vicio del consentimiento aparece regulado en el art. 1.269 C.C . que lo define como aquella situación en que con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 recoge la doctrina jurisprudencial sentada sobre el concepto legal de dolo indicando que '...el dolo exige, reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11 y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue- Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945 ''

La sentencia de primera instancia analiza las pruebas practicadas y descarta el pretendido desconocimiento que alega la parte actora, considerando en cambio que sí tuvo oportunidad de conocer la calidad de la zahorra artificial, que debía ser acorde al PPTP y al PG3, porque asi resulta del propio tenor del contrato, y porque además se trata de un contrato entre profesionales del sector -nótese que la actora inicia su demanda alegando que se trata de una sociedad que se dedica al movimiento de tierras y que en el ejercicio de su actividad habitual contacto con DRAGADOS SA con el fin de concretar su posible participación den el desarrollo de la obra pública en la que ésta actuaba como contratista principal-, con capacidad necesaria para entender el contenido del contrato, constando además que se remitió un borrador antes de la firma, y que en las negociaciones previas se informó a la actora de todo el contenido del contrato y de la calidad exigible al tot-ú, resultando igualmente que, según se deriva de la prueba testifical, la calidad de la zahorra artificial siempre ha de cumplir los estándares señalados por el Ministerio, esto es, los del PG 3, al que también se alude en el contrato, junto con la referencia al PPTP y el PPTG, tratándose de documentos públicos que pueden ser conocidos por los profesionales del sector, por lo que el desconocimiento alegado sería imputable a la actora.

En el recurso la apelante incide en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que, según dice, nunca le fue entregado, alegando igualmente que inicialmente sólo se le enviaron los planos y que en las negociaciones previas nada se manifestó sobre las especificaciones de la zahorra artificial, para acabar indicando que fue en el momento de firmar el contrato cuando el contratista indicó que debía ser según PPTP y PG 3, descartando que se le enviara ningún borrador.

Pues bien, además de que la declaración testifical de la Sra. Felicidad (de quien la parte actora dijo al proponer este medio de prueba que se trataba de un testigo esencial) y del Sr. Jesús Carlos acreditan que se trató de forma destacada el tema de las zahorras y la normativa aplicable con ocasión de las negociaciones previas, porque precisamente era el elemento principal en el que la actora se diferenciaba de otras empresas competidoras -véase que es la partida más importante del presupuesto, por importe de 105.360,22 euros respecto de un total de 252.978,82 euros, ambos sin IVA- resulta que, en contra de lo que alega la recurrente, la firma del contrato no fue precipitada ni sorpresiva respecto al contenido de los documentos previamente remitidos entre las partes sino que, en efecto, se remitió un borrador del contrato y los Anexos, tal como indicó la Sra. Felicidad (según dijo transcurrieron unos diez días hasta la firma por lo que la subcontratista lo pudo revisar) y como corrobora el correo electrónico remitido por la contratista a la subcontratista el día 10-2-2016 a las 16,45 h., aportado como documento nº 3 de la contestación a la demanda (no impugnado) en el que consta claramente, tanto en el encabezamiento ('asunto') como en el cuerpo del mismo que se trata de un borrador del contrato, precisando que no es válido para la firma sino que es para su revisión y posterior firma sellada, indicando que en caso de que surja cualquier duda contacte con la contratista remitente.

No puede admitirse el argumento de la recurrente cuando aduce que la juzgadora a quo acoge sin más la tesis de la demandada, sin tener en cuenta el contenido de los documentos y demás pruebas practicadas. Antes al contrario, se han analizado los documentos y la prueba testifical referida a la forma en que se desarrolló la contratación, debiendo tener en cuenta que tanto la Sra. Felicidad como el Sr. Victorio fueron propuestos como testigos por ambas partes.

En este sentido, y puesto que se invoca como motivo de apelación el error en la apreciación e interpretación de la prueba cabe recordar el reiterado criterio mantenido por esta Sala al respecto, de modo que cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quosobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

De acuerdo con lo anterior esta Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quocuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

En concreto, por lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical, conforme al art. 376LEC, tres son los parámetros a considerar en su valoración conforme a la sana crítica, parámetros que tienen más el carácter de admonitivos que preceptivos, y que son los que aportan seguridad jurídica a la valoración y, sin excluir otros criterios, reducen la arbitrariedad judicial en la valoración de la declaración del testigo. Se trata de la razón de la ciencia del testigo; las circunstancias concurrentes en el testigo; y las tachas formuladas y su resultado. También hay que considerar criterios formales, extraídos de la propia declaración del testigo, bien extrínsecos derivados de su actitud en el momento de prestar declaración, bien intrínsecos, derivados del análisis de la declaración prestada, citando el lenguaje, la seguridad y firmeza, la uniformidad y las contradicciones, las aclaraciones y puntualizaciones o la verosimilitud.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, la conclusión que se obtiene es que no cabe compartir las alegaciones de la apelante en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, considerando en cambio que, en lo esencial, se debe respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora de instancia, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

Ningún error cabe apreciar en la examen y valoración conjunta de las pruebas efectuado por la juzgadora de instancia, con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que sus conclusiones puedan tildarse de ilógicas, absurdas o irracionales desde el momento que las pruebas practicadas no avalan la tesis de la recurrente y que la conclusión sentada en la sentencia de instancia se ajusta debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, por lo que debe respetarse en esta alzada, y más teniendo en cuenta que, conforme a los preceptos antes mencionados relativos al error como vicio del consentimiento y la doctrina jurisprudencial sobre la materia resulta que, aunque en la hipótesis más favorable para la recurrente, se diera por cierta la existencia del error en el momento de prestar el consentimiento (que, ya hemos dicho, no se admite) habría que entender que se trata de un error inexcusable, carente de la virtualidad necesaria para poder dar lugar a la finalidad pretendida -que no es otra que excluir la aplicación de las cláusulas contractuales en lo que a este concreto material se refiere- pues no cabe duda que la partida de zahorra artificial, dado su montante económico y conforme manifestaron los testigos Sra Felicidad y Sr. Jesús Carlos, era la principal partida del presupuesto y cualquier duda que pudiera habérsele planteado a la subcontratista pudo haberla puesto de manifiesto antes de suscribir el contrato y pudo esclarecerla mediante el empleo una diligencia media, exigible entre profesionales del sector, y más cuando se trata de obra pública. En definitiva, no se ha acreditado ningún error esencial sobre este concreto objeto del contrato, ni que el mismo sea excusable y no imputable a quien lo padece.

Por último, cualquier discusión que quiera plantearse sobre cuáles son las especificaciones que no cumplía el material resulta estéril a la vista de los documentos obrantes en autos relativos a los diferentes ensayos realizados y de las explicaciones proporcionadas en la vista tanto por la Sra. Felicidad como por el Sr. Victorio y el Sr. Jesús Carlos, siendo también correctas las conclusiones sentadas por la juzgadora de instancia en lo que al particular se refiere, así como a la efectiva existencia del sobrecoste que la contratista aplica en su liquidación (documento nº 24 de la contestación), que viene avalado por las prueba documental aportada con la contestación a la demanda y que resulta amparado por lo dispuesto en las estipulaciones contractuales, en concreto, por la cláusula 4.3 y Anexo 2.1 en el que indica que el contratista se reserva el derecho de subcontratar a otro subcontratista la ejecución de los trabajos en caso de que no se cumplan las condiciones o requisitos establecidos en este contrato, sin tener por ello el subcontratista derecho a reclamación alguna y asumiendo el subcontratista la posible diferencia de precio.

CUARTO.-La reclamación planteada en la demanda por la partida 'terraplenat' ha sido admitida por la parte demandada y reconocida en la sentencia por lo que nada cabe indicar al respecto, sin perjuicio de descartar el alegato de la recurrente cuando aduce que no es hasta el momento de contestar a la demanda cuando la contratista reclama por primera vez el perjuicio sufrido por la zahorra artificial, constando en cambio, por el documento nº 17 de la demanda consistente en la liquidación definitiva, que este concepto ya había sido reclamado con anterioridad a la interposición de la demanda, figurando igualmente en el documento nº 12 de la contestación (carta remitida por la contratista el 7-7-2016) que desde que surgieron las discrepancias DRAGADOS SA se reservó el derecho de reclamar todos los daños y perjuicios que se pudieran generar, según lo especificado en el contrato.

Reitera la recurrente las cantidades reclamadas en concepto de 'horas de administración' y ·partidas diversas', de las que la sentencia de instancia reconoce únicamente un total de 5.205,93 euros por dos partidas, aceptadas por la demandada en su liquidación, al tiempo que rechaza la procedencia de las demás.

Aduce la recurrente que los albaranes aportados como bloque documental 19 B y el informe pericial de Sr. Benigno acreditan la procedencia de su pretensión, sin que puedan rechazarse los albaranes porque ninguno de los testigos aceptó que lo incluido en los albaranes no estuviese incluido en el contrato, siendo que los testigos Sra. Felicidad, Sr. Jesús Carlos y Sr. Candido están vinculados a la demandada, y sin que puedan rechazarse las conclusiones del perito juncial por el hecho de no haber revisado el contrato para ver si las unidades de obra estaban contenidas en el mismo puesto que el perito manifestó que revisó exhaustivamente los albaranes y los comparó con las dos certificaciones finales de obra facilitadas por la Diputación (8ª y 13ª), concluyendo que sí se han realizado, porque no están en las certificaciones, siendo los trabajos ejecutados conforme al contrato los que se certifican mientras que los restantes serán los complementarios o adicionales, habiendo comprobado el perito 'in situ' que sí se realizaron las partidas descritas como adicionales, comprobándolo por descarte, revisando si los albaranes representaban alguna unidad de obre de la certificación, y no hallándolas, consideró que al estar firmados los albaranes por la contratista quiere decir que efectivamente se realizaron, coincidiendo en este punto con lo manifestado por el testigo Sr. Candido en cuanto en el contenido de los albaranes. Añade que los albaranes no se refieren únicamente al control horario y que contrastándolos con el contrato y con las certificaciones se aprecia que la mayoría de los albaranes contienen descripciones que no aparecen en el contrato ni en las certificaciones, habiendo realizado esta parte los trabajos a petición de la directora de obra, que por ese motivo firmaba los albaranes, para que al final la subcontratista pudiera facturar los trabajos no contratados.

Procede reiterar en este punto lo expuesto en el Fundamento anterior en cuanto a los criterios aplicables en materia de error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, resultando igualmente correcta la conclusión sentada por la juzgadora de instancia en relación con estos conceptos tras analizar y valorar conjuntamente las pruebas practicadas, esto es, la documental, la testifical propuesta por una y otra parte y el informe del perito judicial Sr. Benigno y sus explicaciones en el acto de juicio, pues lo cierto es que el resultado que ofrecen estos medios de prueba no respalda la tesis de la subcontratista, quedando suficientemente explicado por todos los testigos, incluidos la Sra. Felicidad y el Sr. Candido -que fueron propuestos por la parte actora- las razones por las que se extendían y firmaban los albaranes, refiriéndose la Sra. Felicidad, y también el testigo Sr. Jesús Carlos a las razones por las debe entenderse que los trabajos que pretende facturar la actora (excepto los admitidos) ya estaban incluidos en el presupuesto o bien se trata de conceptos que el contrato indica que están incluidos, tales como adecuación de fincas, repasos, retirar tierras y material sobrante, corrección de defectos, etc, que efectivamente constan en el contrato y/o Anexo 2.1 a cargo del subcontratista, lo que conduce a descartar el alegato de la apelante cuando aduce que la mayoría de los albaranes contienen descripciones que no aparecen en el contrato ni en las certificaciones, siendo también acertado el razonamiento seguido por la juzgadora de instancia cuando concluye que la prueba pericial no permite acoger la tesis de la subcontratista desde el momento en que el perito manifestó en el juicio que no comprobó si los trabajos que se pretenden facturar estaban incluidos o no en el contrato, resultando en este sentido irrelevante que el perito comprobara la efectiva realización de los trabajos y su correcta ejecución, porque no es esto lo que se discute sino únicamente la procedencia o no de su facturación como trabajos adicionales y/o complementarios, fuera del contrato.

QUINTO.-Por último rechaza la recurrente la procedencia de incluir en la liquidación final las facturas correspondientes a análisis y pruebas de laboratorio, así como las relativas a los costes de topografía.

En cuanto a las primeras alega que la interpretación literal, teleológica e intencional de la cláusula 4.3 del contrato permite concluir que la subcontratista pagará los controles, pruebas y ensayos cuando se hayan realizado los trabajos y sea necesaria la verificación de su calidad, pero en este caso se trata de ensayos previos a la realización de la obra, en base a los que la contratista considera que no se cumplen los requisitos y decide cambiar de subcontratista, por lo que no resulta procedente la penalización cuando el trabajo no se ha ejecutado y la subcontratista nada facturará, no constando en el contrato que tenga que abonarlos.

No cabe admitir las alegaciones de la recurrente, porque resultan contradichas por lo estipulado en el contrato y en el Anexo 2.I, y por la declaración testifical de la Sra. Felicidad, el Sr. Jesús Carlos y el Sr. Victorio, constando en el Anexo 2, en el apartado relativo a los gastos que serán de cuenta el subcontratista y están contemplados en los precios del presente contrato, que 'quedan incluidos los gastos de (...) muestras de materiales, necesarios para la realización de la obra', y 'así mismo se incluyen los gastos resultantes de pruebas y controles de recepción de materiales', refiriéndose igualmente el apartado 510.9.1 del PG3 a estos controles de procedencia de material, mediante la toma de muestras y realización de ensayos, para determinar su aptitud.

A su vez, la estipulación 4.3 del contrato establece que serán de cargo del subcontratista la realización de los controles, pruebas y ensayos que resulten necesarios para la aprobación de la calidad de los trabajos, habiendo quedado acreditado, por la declaración testifical del Sr. Victorio y del Sr. Jesús Carlos que se ejecutó un tramo de carretera de prueba para ver como se comportaba, y que los diversas pruebas y ensayos del material (hasta siete) que constan en las facturas aportadas vinieron determinados porque el material suministrado no cumplía con las especificaciones técnicas, siendo la subcontratista la que presentó diversas propuestas que se sometieron a ensayo, según relató la Sra. Felicidad, y según se indicaba en la carta aportada como documento nº 12 de la contestación a la demanda. Procede mantener, por tanto, lo acordado en la sentencia de primera instancia.

En cuanto a los segundos -costos de topografía- aduce la recurrente que no es admisible su repercusión, porque según el art. 704 del PG3 debe efectuarse un replanteo previo al inicio de la obra que garantice la correcta terminación de los trabajos, acorde con las prescripciones del Proyecto, siendo a este replanteo al que se refiere el Anexo nº 2 en su página 12, que sí es de cuenta de la subcontratista, como acto único y previo al desarrollo de la obra, sin que en el contrato se hable de trabajos de topografía ni de la obligación de abonarlos, y a ello se añade que las facturas aportadas por la demandada, salvo la primera de ellas, son todas posteriores al 14-4-2016 por lo que habiéndose iniciado la obra en febrero de 2016 no pueden considerarse como replanteo, que no se menciona en ninguna de las facturas.

Procede acoger en este extremo las alegaciones de la recurrente, por las razones que seguidamente se indican.

Según consta en el Anexo nº 2.1, Requisitos de ejecución, 'antes de iniciar el trabajo, se realizará un replanteo previo que será aprobado por la DF', añadiendo seguidamente que 'habrá puntos fijos de referencia, exteriores a la zona de trabajo, a los cuales se referirán todas las lecturas topográficas'. Más adelante se indica que 'serán de cuenta el subcontratista y están contemplados en los precios del presente contrato los siguientes puntos: (entre ellos) Sera de cuenta del subcontratista el replanteo de la obra con el asesoramiento de DRAGADOS'. Y en otro apartado, que serán 'Por cuenta del contratista·, entre otros, 'control topográfico de los acabados' y 'replanteos y niveles para la correcta ejecución de los trabajos', refiriéndose a continuación a la forma de medición de las unidades ejecutadas

A su vez, en la cláusula 5 del contrato relativa a 'Medición y Facturación' se indica, en el punto 5.2 que 'mensualmente, con independencia de las cantidades contratadas, el contratista y el subcontratista medirán a origen las unidades ejecutadas de cada concepto a incluir en la factura'.

Según la liquidación presentada como documento nº 24 de la contestación a la demanda se incluye este concepto como 'Treballs i material de Topografia', por importe de -14.650,50 euros, admitiendo en la sentencia de instancia la procedencia de estos gastos por estar justificados documentalmente, habiendo sido asumidos por la subcontratista en virtud del contrato en virtud del Anexo 2, sin que la actora haya discutido su procedencia más allá de entender que no le son exigibles por no haber sido informada de los costes y no haber exigido su importe con anterioridad.

En realidad, la parte actora ha rechazado en todo momento las liquidaciones presentadas del adverso, tanto las anteriores a la presentación de la demanda como la aportada con la contestación, y una vez analizadas las estipulaciones contractuales antes dichas y las alegaciones de la contratista, asi como la declaración testifical del Sr. Candido y el Sr. Felix -en relación con las mediciones efectuadas por los topógrafos cada mes, a efectos de emisión de las certificaciones de obra y de la facturación a los subcontratistas en base a dichas mediciones, a las que se refirió también el testigo Sr. Jesús Carlos-, no puede concluirse que las concretas facturas que se reclaman correspondan al replanteo inicial, , por lo que no cabe admitir su repercusión.

En las facturas correspondientes a los costes de topografía aportadas como documento nº 14 de la contestación a la demanda, emitidas por la empresa Instop Catalunya SL, se describen los productos y servicios, sin aludir para nada al concepto 'replanteo', enumerando el coste de esprais, marcadores de pintura, estacas y clavos topográficos, tratándose de facturas por servicios efectuados cada mes, desde el 12-1-2016. En su escrito de contestación a la demanda DRAGADOS argumenta en relación con este concepto que 'el trazado de la carretera está calculado y medido por la propiedad (Diputación de Lleida) y dichos cálculos son los que se medían y comprobaban topográficamente por Dragados y que la Diputación de Lleida ha aceptado plenamente en sus certificaciones...', en acreditación de lo anterior acompañamos como documento nº 14 el coste de topografía al que ha hecho frente Dragados. De conformidad con el Anexo 2 del contrato serán de cuenta del subcontratista el replanteo de la obra con el asesoramiento de Dragados'.

Ahora, al oponerse al recurso aduce que el concepto de replanteo no puede limitarse exclusivamente al inicial sino que también comprende el trabjo de marcar los puntos y cotas necesarias para la ejecución de la obra en cada fase y durante toda su ejecución, siendo este el motivo por el que las facturas acompañadas como documento nº 14 de la contestación corresponden a toda la duración de la obra, porque durante toda ello es imprescindible la topografía.

El argumento no se compadece con las previsiones establecidas en la claúsula 5.2 del contrato y las que contempla el Anexo 2.I, antes transcritas, por lo que la conjunta valoración de la prueba documental y la testifical practicada en relación con este extremo debe conducir a descartar su procedencia, debiendo estar a lo pactado en cuanto a los gastos que asume cada parte, acogiendo por tanto las alegaciones de la recurrente.

En consecuencia, del total reconocido en la sentencia de primera instancia que asciende a 135.061,08 euros deben deducirse estos 14.650, 60 euros correspondientes a trabajos y materiales de topografía, quedando así un total de 120.410,48 euros, manteniendo el pronunciamiento sobre el devengo de intereses acordado en la resolución recurrida ( arts. 1108 CC y 576-2 de la LEC).

SEXTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MACOTEC 905 SLcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 457/2017 REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido que al cantidad que la demandada DRAGADOS SAdebe abonar a la mercantil actora queda fijada en 120.410,48 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.