Sentencia CIVIL Nº 543/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 797/2019 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

502AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D.ANGEL SANABRIA PAREJO

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 182/2017

Rollo Apelación Civil nº : 797/2019

SENTENCIA n º 543/2022

En Cádiz, a trece de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 182 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 797 del año 2019, a instancia de CAJA RURAL DEL SUR SCC bajo la representación procesal de D. Manuel Zambrano García-Ráez y la asistencia letrada de D. Álvaro Viguera Revuelta, frente a D. Eutimio y D ª Carina, representados en esta alzada por la Procuradora D ª Lidia María López Aragón y defendidos por D ª Virginia Muñoz Tamayo.,

Ha sido ponente D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz con fecha 5 de febrero de 2019 se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Dña. Lidia López Aragón en nombre y representación de D. Eutimio y Carina contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO:

1- Se DECLARA la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las siguientes condiciones generales de la contratación,

A.-) Cláusula Suelo y techo (folio NQ3651794 anverso, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de noviembre de 2003) CLAUSULA TERCERA, B) in fine '..... se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO (3,50 %)'.

B.-) CLÁUSULAS DE GASTOS DE FORMALIZACIÓN. GASTOS (folio NQ3651796 anverso, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de noviembre de 2003) QUINTA, por su falta de reciprocidad, debiendo abonarse los impuestos conforme a la normativa en vigor a la fecha del préstamo

2.- SE condena a la entidad demandada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde la inclusión de la cláusula suelo, y de conformidad con el artículo 219 de la LEC , la cantidad objeto de condena deberá, o bien quedar determinada, o bien ser determinable fijando las bases, que en el presente caso serán las siguientes y que se liquidaran en ejecución de sentencia; la cantidad a restituir tendrá que ser determinada por la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada, con la aplicación de suelo de la cláusula suelo 3,50 % y la que resultaría si no se hubiera aplicado, calculadas ambas, conforme a la fórmula pactada, y recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, más el correspondiente interés legal,

3- Se condena a la entidad demandada a abonar a los actores en concepto de gastos la suma de 290,9 euros, más los intereses del art 576 de la LEC .

Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado día para la deliberación, votación y fallo tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Se alza la dirección jurídica de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SCC contra la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo del 3,50% nominal anual contenida en las escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 19 de noviembre de 2003 y, la consiguiente condena al pago de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia dicha declaración de nulidad. Estima que existe un error en la valoración probatoria del acuerdo de revisión de las condiciones financieras del préstamo de 15 de julio de 2015, y de las consecuencias convalidantes ( artículo 1311 y 1314 CC) de la cláusula reputada nula por la sentencia recurrida tras la firma de dicho documento. Determinando con ello la imposibilidad o renuncia a la reclamación de las cantidades de una cláusula que por mor del mentado pacto habría sido convalidada por acuerdo voluntario de las partes, perdiendo sobrevenidamente su objeto la acción entablada. Documento por el que se eliminaba la cláusula suelo, aplicaba un interés fijo del 2,15 % nominal anual durante 24 meses, para posterirmente aplicar un nuevo interés variable formado por el mismo índice de referencia (Euribor) más el diferencial de 1,3 puntos. Todo ello bajo la fórmula de renuncia expresa a la reclamación de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés. Igualmente debate la parte apelante la sentencia de instancia el error en la valoración probatoria e infracción de la doctrina jurisprudencial que en materia de cláusula de limitación del tipo de interés variable estable la STS de 9 de mayo de 2013, entendiendo que la entidad bancaria dio cumplimiento al control de transparencia que la jurisprudencia consolidada establece.

Por su parte la dirección jurídica de los demandantes considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, estimando que el pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo es nulo de pleno derecho y ningún efecto debe desplegar.

SEGUNDO.-El objeto de la presente alzada se centra en resolver sobre la validez o no de la transacción documentada que contiene un pacto de renuncia expresa a la reclamación de las consecuencias económicas y financieras derivadas de la aplicación de la aplicación de la cláusula suelo.

El motivo del recurso debe ser parcialmente estimado, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras las Sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm. 4025/2016 71/2017), en que la Sala Primera aprecia la validez de la estipulación del contrato privado que modifica y rebaja la originaria cláusula suelo al cumplir con las exigencias de transparencia conforme a la STJUE de 9/07/20 y confirma la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, ya que no cumple con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente para comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

Así, la primera de las sentencias en el apartado 7ª del FJ º 3º establece: 7. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 19 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

Y en idénticos términos se pronuncia el FJ º 3 apartado 6º de la segunda de las sentencias Pleno citadas.

Con relación a la validez de la transacción, en supuesto muy similar al aquí enjuiciado la STS 643/2021, de 28 de septiembre ( RC 1685/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile) ya fundamentó: 'El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 2.5% por un interés fijo del 2,25% durante dos años y después se mantiene el régimen de interés variable sin suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante dos años y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. [...]

Y ahondando en lo expuesto las SSTS de la Sala Primera de 28 de septiembre de 2021, con cita de múltiples sentencias de igual Sala que la preceden establece en su FJ º 3º: 15.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'.

18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )'.

21.- La consecuencia de lo expuesto es que debe revocarse la sentencia de la Audiencia Provincial, estimar en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, estimar solo en parte la demanda, en concreto, en lo relativo a la solicitud de nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2012, la devolución a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula pero sólo hasta el 8 de octubre de 2015, en que se suscribió el acuerdo novatorio, y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación segunda del contrato privado de 8 de octubre de 2015.

En su consecuencia el motivo del recurso debe ser parcialmente estimado, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de eliminación del suelo, establecimiento del fijo del 2,15 % nominal anual durante 24 meses, y nuevo establecimiento de un interés variable consistente en el EURIBOR + diferencial de 1,3 puntos, con los efectos restitutorios que se prevén en la parte dispositiva del Fallo de esta sentencia. Mientras que debe considerarse nulo el pacto de renuncia de acciones pues no consta que los consumidores fueran convenientemente informados de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia comportaba.

TERCERO.-También centra la entidad apelante el motivo del recurso en la superación del control de transparencia al tiempo de suscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario de 19 de noviembre de 2003, por la que se fijase el límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable en un 3,50 % nominal anual contenida en la cláusula tercera bis b) in fine.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Antes de valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, conviene avanzar que resulta acreditada la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

' 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la STS 346/2020, de 23 de junio :

' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

De otro lado la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al supuesto sometido a revisión, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Así, aparte de no constar la cláusula destacada en la escritura pública de préstamo hipotecario ni en apartado separado ni en mayúscula y negrita -solo el porcentaje-, se encuentra ubicada ante una abrumadora cantidad de datos en que se hace más hincapié y se de más importancia al tipo de interés inicial, a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo y del sustitutivo del tipo de interés aplicable. De lo que colegimos con la Juez a quo que el propio contenido de la escritura no permitía al consumidor dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo con la dedicación de apenas tres líneas a la misma. Tampoco consta entregada la oferta vinculante a la parte prestataria, pues no consta firmada, lo que a todas luces contraviene las previsiones de los artículos 5 y 7 de la OM de 5 de mayo de 1994 relativas al deber de información y transparencia en las operaciones bancarias.

De otro lado no consta una información precontractual en la que se destaquen simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues el consumidor seguiría pagando lo mismo y el préstamo se comportaría como si un interés fijo se hubiera pactado. Tampoco resulta acreditado el carácter negociado de la cláusula litigiosa, ni prueba propuesta y practicada en sede plenaria permite clarificar a la Sala que la parte consumidora recibiera la información suficiente para comprender la carga jurídica y económica que implicaba la inclusión de la cláusula en el contrato - comprensibilidad real-; carga de la prueba de incumbe conforme al artículo 82.2 TRLGDCU a la entidad bancaria. Ni pueden considerarse suficientes a los efectos de suplir dicha información precontractual y contractual las genéricas advertencias que realiza el Sr. Notario.

En este orden de cosas, respecto a la suplencia del dicho deber por la lectura notarial es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

En su consecuencia debe entenderse que no supera la cláusula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en este extremo el motivo del recurso interpuesto.

CUARTO.-Por último, motiva el escrito de recurso en la improcedente condena al pago de intereses legales, habida cuenta del carácter ilíquido de la condena.

El motivo del recurso no debe prosperar pues el efecto plasmado por la Juez a quo, es conforme a derecho al condenar al abono de los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de sus respectivos abonos. No nos hallamos ante cantidades ilíquidas sino perfectamente liquidables sobre la base de los parámetros establecidos por el Juez a quo en el apartado 4 del Fallo de la sentencia recurrida. De forma que diferir al trámite de ejecución de sentencia es perfectamente compatible con la dicción del apartado segundo del artículo 219 LEC. Al tiempo, la Juez a quo no hace sino declarar un efecto propio de la declaración de nulidad que como tal se impone ope legisy, en concreto, conforme a lo prevenido en el artículo 1303 CC. En definitiva, sentadas las bases del cálculo de la condena, ninguna razón asiste para no diferir su concreto cálculo en ejecución de sentencia con inclusión de los respectivos intereses legales.

QUINTO.-Se esgrime por último, la indebida condena a las costas procesales, habida cuenta de que sólo en parte fue estimada la pretensión de restitución derivada de la acción de nulidad de la cláusula gastos. Subsidiariamente, esgrime la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

El motivo del recurso no puede prosperar. En primer lugar porque siendo las dos las pretensiones de nulidad las debatidas, ambas han sido estimadas, lo que nos coloca en el ámbito de la denominada estimación sustancial. Además, el criterio de esta Sección, para casos en que las pretensiones restitutorias eran desestimadas en más de una tercera parte de su quantum global se ha visto modulado -en el buen entendido en que solo era la cláusula gastos la cuestionada, lo que no es el caso-, por la declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020, que predica: El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto los principios de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, han matizado el principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1º LEC, determinando la condena a las costas procesales de la entidad bancaria, aún en supuestos en que es ciertamente sensible desde el punto de vista de la reclamación económica la desestimación de las pretensiones accesorias de restitución. De forma que aún en estos supuestos cabe imponer las costas de primera instancia a la entidad bancaria, con objeto de no avalar el efecto disuasorio directo para el consumidor de rehusar a la reclamación ante el riesgo de tener que pagar costas y gastos procesales -en los casos de estimación parcial- e inverso para la entidad bancaria al incentivar el empleo de cláusulas abusivas en la contratación bancaria.

Además, y desde la perspectiva de las serias dudas de derecho que pudiera plantear la cuestión a la misma consecuencia ha de llegar la Sala, poniendo en conexión la citada doctrina comunitaria con la STS 472/2020, de 17 de septiembre. (RC 5170/2018). Dicha sentencia viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

En el mismo sentido podemos resaltar la más reciente sentencia de nuestro más Alto Tribunal número 658/2021, de 4 de octubre (RC número 5784/2018 Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg) que consagra: 'En la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo, cuya doctrina ratificamos en la ulterior sentencia 303/2021, de 12 de mayo, razonamos al respecto:

'Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que: [...]

'Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero, en la que proclamamos de nuevo que:

'1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

'2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE'.

Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: 'Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )'. Se estima el recurso de casación.

En su consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto procede imponer no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con fecha 5 de febrero de 2019, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 182 del año 2017, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de:

1º) DEJAR sin efecto la DECLARACIÓN de nulidad del acuerdo privado de fecha 15 de julio de 2015 por el que se eliminase la cláusula suelo, se pactase un tipo fijo de 2,15% nominal anual durante un período de dos años y transcurrido dicho plazo se fijase un tipo de interés variable consistente en Euribor más un diferencial de 1,3 puntos.

2º) CONDENAMOS a la entidad apelante al abono a la parte prestataria de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 19 de noviembre de 2013, desde la celebración del contrato hasta la 'próxima fecha de liquidación' referida y consignada en el acuerdo de 15 de julio de 2015, a determinar en el trámite de ejecución de sentencia, previo el recálculo del cuadro de amortización contraído al período comprendido desde la celebración del contrato hasta el la fecha de la próxima liquidación a que hace referencia el acuerdo de novación de 15 de julio de 2015.

3º) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0797 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'