Sentencia Civil Nº 544/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 186/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 186/2008-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 39/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADALONA. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A nº 544/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 39/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona. Exclusivo

violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Juana , representada por el Procurador D. Jesús Millán

Lleopart y dirigida por la Letrada Dª. Concepción Cortés Pabo, contra D. Hugo , representado por la

Procuradora Dª. Cristina Ruiz Santillana designada en turno de oficio y dirigido por el Letrado D. Albert Vila Roig; los cuales

penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA y el DEMANDADO contra la

Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2007, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida

intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Jesús Millán Lleopart, en nombre y representación de Juana , debo declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio de la citada con Hugo , con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y con la adopción de las siguientes medidas:

1) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a su madre, siendo su patria potestad compartida.

2) Respecto al régimen de visitas, teniendo en cuenta su edad, no se establece régimen alguno, dejando en libertad a padre e hijo de relacionarse cuando les parezca oportuno.

3) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , pral. NUM001 , de Mongat al hijo menor y a su madre como custodia.

4) Hugo satisfará la suma de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, por meses anticipados, que deberá ser ingresada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM002 , de "Caixa Laietana" cantidad que será incrementada cada primero de año según las variaciones del I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo realizar la actualización el obligado al pago, con advertencia de que, de no realizarlo, se realizará por el Juzgado a su costa.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADO mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, y entre ellas atribuyendo el uso del que fuera domicilio conyugal al hijo menor de edad y a la madre como progenitora custodia y disponiendo la obligación del padre de abonar como pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad, la suma de 250 euros mensuales.

Por la representación de la Sra. Juana se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, derivando del mismo que el objeto de la apelación se ciñe a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a su favor, con inscripción en el Registro de la Propiedad del título judicial, y a la pensión de alimentos en favor del hijo, a la que se alude en la alegación segunda, si bien no conteniéndose pretensión revocatoria expresa.

Por la representación del Sr. Hugo , se formuló también recurso de apelación, interesando que la pensión de alimentos se cuantifique en la suma de 200 euros al mes, sujeta a la revisión anual del I.P.C.

SEGUNDO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De las presentes actuaciones resulta que el Sr. Hugo se encuentra en situación de desempleo, tal y como el mismo refirió en la vista celebrada, cobrando unos 700 euros al mes. Manifestó residir en vivienda propiedad de su madre y hallarse buscando empleo. Asumió estar de acuerdo con abonar 250 euros al mes para el hijo.

La Sra. Juana se halla inserta en el mercado laboral, y expresó en la vista celebrada en primera instancia, percibir 844 euros, de sueldo base al mes, trabajando algunos fines de semana para obtener mayor retribución. Reside en el domicilio familiar, propiedad de sus suegros.

El hijo menor de edad, Cristofol, nacido el 20/02/92, presentará los gastos propios a su edad, acudiendo a centro escolar público.

Valorando estos hechos, considera esta Sala procedente la suma fijada en la sentencia de instancia, en favor del hijo menor de edad, respondiendo a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación.

TERCERO.- La Sra. Juana interesa para sí la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Considerando el contenido del art. 83 del C.F ., y la situación de autos, se llegan a las siguientes conclusiones:

-Si hubiera hijos menores de edad, el uso del domicilio se atribuirá de forma preferente al cónyuge que tenga atribuida su guarda, por mientras dure ésta.

-En ausencia de hijos (por inexistencia o emancipación) el domicilio familiar se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección, a valorar judicialmente a tenor del resultado probatorio. Esta atribución se hará a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidades del cónyuge que presente más necesidad y en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo podrá no señalarse término, sin perjuicio de las facultades revisoras en el supuesto de producirse una modificación de las circunstancias.

De lo expuesto resulta la pertinencia de la medida acordada en la sentencia de instancia, objeto de la apelación, pues ante la existencia del hijo común de los litigantes, menor de edad, y a falta de razones que hagan decaer el criterio de atribución preferente en su favor, es propia la concesión del uso para la Sra. Juana en tanto que progenitora custodia del mismo, quedando diferido al momento en que la custodia del menor se extinga, la decisión de atribuir el uso, en su caso, a uno de los cónyuges, atendiendo a lo previsto legalmente.

Ello determina la improcedencia de conferir el uso del domicilio familiar a la Sra. Juana , en atención a sus personales circunstancias.

Tampoco procederá, ni en su favor ni en el del hijo, otorgar el disfrute de dicho inmueble, dado el propio contenido del art. 83 del C.F ., que únicamente prevé la concesión del uso y no su disfrute, derecho de consecuencias jurídicas bien distintas y cualificadas, que no puede constituirse en ausencia de precepto legal.

En consecuencia debe desestimarse el recurso de apelación, al respecto planteado, no cabiendo pronunciamiento alguno sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad, no confiriéndose el disfrute del inmueble en ésta resolución y habiendo sido ya objeto de acuerdo en la sentencia de instancia la inscripción del derecho de uso concedido en la misma.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Juana procede imponer las costas ocasionadas por el mismo a ésta, y desestimando también el presentado por la representación del Sr. Hugo han de imponerse las costas originas por su recurso al mismo, y ello conforme resulta del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Juana y el presentado por la representación del Sr. Hugo , contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2007, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por los recursos de apelación a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: J.M.JIMENEZ DE PADRGA.-P.RICO._MªM.ALONSO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO