Sentencia Civil Nº 544/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 73/2007 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00544/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 73/07

JDO. 1ª INST. Nº 1 DE MADRID

AUTOS Nº 330/04 (ORDINARIO)

DEMANDADA/APELANTE: D. Marcelino

PROCURADOR: D. GUMERSINDO LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

DEMANDADA/APELADA: COM. PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: Dª VIRGINIA CAMACHO VILLAR

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 544

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de

Procedimiento Ordinario nº 330/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, a los que ha correspondido el

Rollo nº 73/07, en los que aparece como demandante-apelante D. Marcelino representado por el

Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, y como demandada-apelada la COUMNIDAD DE PROPIETARIOS C/

DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representada por la Procurador Dª Virginia Camacho Villar, sobre impugnación

acuerdos comunitarios, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de Julio de 2.006 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMO en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Fernández en nombre y representación de D. Marcelino contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, declaro haber lugar parcialmente a la misma y, en su virtud, declaro la nulidad del acuerdo nº 4 adoptado en la Junta de 26 de Noviembre de 2.003 absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos contra ella aducidos y sin hacer expresa condena en costas. ESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Camacho Villar en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra D. Marcelino declaro haber lugar íntegramente a la misma y en su virtud: 1º Condeno a D. Marcelino a restituir a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, el espacio ocupado por él sobre la cubierta del edificio, terraza de su vivienda sita en la escalera NUM001 , NUM002 del referido edificio; 2º.- Declaro que las obras realizadas por D. Marcelino en la cubierta del edificio, terraza de su vivienda sita en la escalera NUM001 , NUM002 , son ilegales; 3º.- Como consecuencia de lo anterior ordeno la demolición de las obras referidas condenando al demandado a estar y pasar por ésta declaración y a que derribe a sus exclusivas expensas las construcciones descritas, bajo apercibimiento de proceder a su realización a su exclusivo cargo dejando la cubierta en el mismo estado en el que se encontraba con anterioridad a la edificación ilegal y conforme al certificado final de obra; Todo ello con expresa condena en las costas de la demanda reconvencional al demandado de reconvención." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, dictándose Auto de fecha 19- Septiembre-2000 por denegando el recibimiento a prueba solicitada por el apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 8 de Julio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Marcelino se presenta recurso de apelación frente a la sentencia de 21 de julio de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 330/04 que estimó parcialmente la demanda y estimó la reconvención formulada por la demandada, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Alega que la sentencia infringe la ley y la jurisprudencia, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida.

La representación procesal de la Comunidad demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los hechos. D. Marcelino propietario del piso NUM002 de la DIRECCION000 interpuso demanda de impugnación de los acuerdos nº 3 y nº 4 de la Junta de la Comunidad celebrada el 26 de noviembre de 2006. En el acuerdo nº 3 se acordaba requerir al actor para que cumpliendo lo aprobado en la Junta de 24 de junio de 2003 reembolsase a la Comunidad los gastos de reparación de su terraza adelantados por la Comunidad. En el acuerdo nº 4 se aprobó por mayoría que los propietarios de los séptimos pagaran lo dispuesto en los Estatutos de la Comunidad, es decir, todas las reparaciones de las cubiertas y casetones. En dicha demanda junto con la impugnación solicitaba se condenara a la Comunidad demandada a hacer las reparaciones solicitadas. La Comunidad de Propietarios no solo se opuso a la demanda sino que además formuló reconvención en la que pretendía se condenara al actor a restituir a la Comunidad el espacio ocupado por él en la cubierta del edificio y a declarar ilegales las obras realizadas por éste y en consecuencia demolerlas. La sentencia de instancia declaró la nulidad del acuerdo nº 4 por ser contrario a los estatutos; y la validez del acuerdo nº 3 al estar acordado en la Junta de la Comunidad anterior celebrada el 24 de junio de 2003 y no haber sido impugnada ésta por el actor que estuvo en ella válidamente representado y que aprobó por unanimidad las cuentas de ese ejercicio. Dicha sentencia estimó también la demanda reconvencional y acordó condenar al actor a restituir a la Comunidad el espacio ocupado en la cubierta del edificio y declaró que las obras eran ilegales por lo que procedía su demolición.

TERCERO.- Este Tribunal tras examinar lo alegado por las partes y de acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LEC en orden a la carga de la prueba estima como bien dice la sentencia de instancia, que ha quedado probado que en la Junta de la Comunidad de 24 de junio de 2003 en la que el actor estuvo válidamente representado se aprobaron por unanimidad las cuentas del ejercicio y en relación con una de las partidas se estableció que en el supuesto de que la Comunidad no pudiera recuperar del seguro el importe de la colocación de la tela asfáltica de la cubierta del piso NUM002 , el demandante se comprometía a abonar su importe. Dicha Junta no se impugnó en su momento, luego el actor, así como el resto de los copropietarios quedó vinculado por lo que en ella se decidió.

La propia parte actora reconoció la notificación del contenido de la reunión así como su posterior inactividad.

Desde la modificación de la antigua L.P. Horizontal por Ley 8/1999 de 6 de abril , cabe apreciar el interés del legislador por defender el contenido de los acuerdos en las diversas reuniones celebradas, sin perjuicio de su impugnación cuando sean contrarios a la ley, resulten gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad o supongan un grave perjuicio para algún copropietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Podemos entonces decir respecto a la anulabilidad o nulidad de los acuerdos adoptados, que desde la reforma operada por la Ley 8/1999 de 6 de abril y con carácter general nuestro legislador tratando de proporcionar una cierta operatividad a la actuación de las comunidades se ha inclinado por mantener la validez de los acuerdos, eso si, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación, conforme al art. 18 de la citada Ley , o dicho de otra manera, se ha inclinado por su anulabilidad.

Y es que en orden a las impugnaciones de los acuerdos con carácter general refiere entre otras la resolución de la A.P. de Valladolid de 15 de marzo de 2004 , que el art. 18.2 cuando regula la legitimidad para la impugnación de los acuerdos de las Juntas de Propietarios, la otorga además de a aquellas personas que hubieran sido indebidamente privadas del derecho a voto, a los ausentes por cualquier causa. El actual sistema de impugnación pasa, continua indicando la sentencia, por el dato necesario de que, de alguna forma y dentro de los plazos establecidos legalmente, se haya mostrado por el propietario disidente su voluntad o manifestación expresa de oposición al acuerdo adoptado. De manera que, cuando ausente de la reunión, no lleva a cabo esa oposición expresa transcurridos treinta días desde la notificación del acuerdo adoptado por los presentes, su actitud pasiva se computa como voto favorable (art. 17.1.4 L.P.H .). Es decir, su posición es equiparable a quien ha votado afirmativamente.

De manera que alcanzados unos acuerdos en la debida Junta en la que el actor ha asistido representado, notificados los mismos y constatada la inactividad de la parte afectada, procede desestimar las pretensiones de la parte recurrente.

CUARTO.- Cuestiona también el apelante la desestimación que se hace en la sentencia impugnada de que se efectúen las reparaciones a que se refiere el dictamen pericial. Como expresa la sentencia dicha petición excede de la declaración de nulidad de los acuerdos ya que en ninguno de ellos se acepta o deniega dicha petición, y si lo que se pretende es cuestionar lo dispuesto de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios aprobados por la Comunidad en 1983 y que son los actualmente vigentes ni se han impugnado los mismos ni procedería dicha impugnación dado el tiempo transcurrido desde su aprobación por lo que son plenamente válidos y despliegan su eficacia frente a todos los propietarios. Por todo ello debe desestimarse también este motivo del recurso y confirmarse la sentencia apelada respecto a la impugnación de los acuerdos de la Junta de la Comunidad de 26 de noviembre de 2003.

QUINTO.- La Comunidad de Propietarios demandada formuló reconvención alegando que en la terraza de la vivienda NUM002 , que era de uso privativo, aunque elemento común de la Comunidad de Propietarios se había ocupado y cerrado la misma construyendo una edificación, ampliándose de esta forma unilateral e ilegal la superficie del piso NUM002 de la escalera NUM001 . Pues bien, esta Sala en contra de lo sustentado por la sentencia de instancia que desestima la excepción de prescripción alegada por el actor entiende que hay que tener en cuenta que de la prueba que obra en autos se desprende que las ocho viviendas que están en la última planta del edificio comparten dicha construcción supuestamente ilegal, que según la pericial presentada por el demandante y que no ha sido contradicha, la fecha de la construcción de dichas ampliaciones que ocupan parte de las llamadas terrazas de uso privativo es de 1980, es decir, que se realizaron a la vez o prácticamente a la vez que el resto del edificio. Que las pólizas de seguros del año 1982 se refieren a viviendas dúplex, que las fotos que se acompañan realizadas por el Departamento de Mantenimiento Cartográfico del Ayuntamiento de Madrid desde 1981 aparecen los citados áticos y que en la Junta de la Comunidad de propietarios del año 1984 se modifica el coeficiente asignado a los áticos del 1,8% a 2,08%. Todo ello, en su conjunto como material probatorio nos hace considerar que los denominados áticos llevan construidos desde por lo menos el año 1982.

SEXTO.- Es numerosa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que en interpretación del artículo 17 (antes 16) de la Ley de Propiedad Horizontal , mantiene que aunque es necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios para la alteración o modificación de los elementos comunes del inmueble, se admite la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión.

La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: la que pudiera denominarse inicial o atributiva "ab initio", que si que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de "reserva de titularidad"; y la "a posteriori", que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y en abundantísima jurisprudencia, representada entre otras por las Sentencia de 6 de junio de 1979, lo mismo que la de 16 de julio de 1992 . En el caso de autos desde el principio las terrazas fueron de uso privativo y por la Comunidad se consintió prácticamente desde el inicio los denominados áticos construidos en ellas, por lo que existió un consentimiento tácito, por más que no llegara a tener reflejo documental.

De acuerdo con lo que dice la STS de 10 de junio de 2002 , debe aplicarse al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 que reitera la de 7 de octubre de 1986 , por cuanto que para "la existencia de un consentimiento de los demandantes a las repetidas obras"(concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 , en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento; existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos conluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia".

No pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 , al referirse a la conocida, por reiterada, doctrina del T.S. según la cual, "el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad". Debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del "consentimiento tácito", la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto periodo de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpelación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción." "El consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento"; aquella que insiste "en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos"; y en fin, la de que "el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto". Y posteriormente, la sentencia de 1 de febrero de 1995 vino a puntualizar el carácter excepcional del consentimiento tácito y, además, que cuando quienes lo alegan pueden acreditar el conocimiento de las obras en los elementos comunes y su aceptación no debe acudirse a la prueba de presunciones.

Una vez más debe recordarse que mientras no transcurra el tiempo legal de la prescripción, que en este caso es el de quince años por aplicación de la norma general relativa a las acciones personales del art. 1964 del Código civil , no es lícito deducir consentimiento alguno por el mero transcurso de un tiempo inferior, a menos que existan otros elementos o circunstancias que evidencien dicho consentimiento.

La existencia de un consentimiento unánime fundado en la doctrina de los actos propios, concretada únicamente en el transcurso de tiempo transcurrido entre la construcción ilegal, dado el carácter meramente negativo del silencio en nuestro derecho, carente por tanto de efectos jurídicos salvo en aquellos casos en que por ley se le asigna un determinado efecto procesal (confesión) o sustantivo (tácita reconducción, elevación), o por la voluntad de las de las partes se le reconozca algún valor previamente. Por ello se ha dicho, salvo que el mismo vaya acompañado de actos inequívocos que demuestren de manera segura la voluntad en tal sentido, afirmando concretamente el Alto Tribunal que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañaría una renuncia de derechos que nunca puede ser presumida. En este caso existen datos inequívocos de los que puede presumirse dicha voluntad de aceptar la obra ejecutada por los demandados. Habría que añadir a esto lo manifiestamente injusto que sería la demolición de lo construido por el reconvenido, mientras que los restantes siete áticos siguieran construidos, y es notorio que la Comunidad a pesar del tiempo transcurrido no ha iniciado acción alguna que conduzca a dicho resultado.

SÉPTIMO.- Es constante doctrina jurisprudencial la que proclama que el instituto de la prescripción por no estar inspirado en los principios de la justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, entre otras muchas-, incumbiendo a la parte que lo invoca acreditar debidamente el dies a quo para el computo del plazo legal de prescripción. Pues bien, en este caso le asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que queda debidamente acreditado. Resulta innegable es que todas las obras se ejecutaron entre el año 1979 en que se construyó la finca y 1982 en que ya figuran en las fotografías aéreas, llevando un año de existencia al adquirir la actora la vivienda, y sin denuncia alguna durante más de 20 años, lo que supone un consentimiento tácito por parte de la comunidad. Esta doctrina es ratificada por la Sentencia del T.S. de 13 de julio de 1995 , recogida por la más reciente de 19 de diciembre de 2005, según la cual: "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986, y 28 de abril, y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala "que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil .

Por lo que desde la tolerancia de la Comunidad a los actos ahora denunciados durante un largo periodo de tiempo superior a quince años debe admitirse este motivo del recurso y en consecuencia desestimar la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios demandante.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes. La desestimación de la demanda reconvencional conlleva la imposición de costas de la instancia a la Comunidad de Propietarios que formuló la misma (art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino frente a la sentencia de 21 de julio de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 330/04 en el procedimiento a que este rollo se contrae y en su virtud revocamos dicha resolución declarando no haber lugar a la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia, excepto a las costas de la instancia referidas a la reconvención en que procede su condena a la Comunidad de Propietarios citada, y sin hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Devuélvanse Los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación la Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.