Sentencia Civil Nº 544/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 327/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 327/2009 -A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 551/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 544/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 551/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D. Sergio , representado por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y asistido del Letrado D. Enrique Rubio Navarro, contra Dª. Adolfina , representada por el Procurador D. Carlos Badía Martínez y asistida por la Letrada Dª. Mercè Sagalès Guillamón; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2.009, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA, en nombre y representación de D. Sergio contra Dª. Adolfina representado por el Procurador D. CARLES BADÍA MARTÍNEZ, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Jesús Javier a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con caracter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 10 horas del sábado o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y la Semana Santa y quince días en verano, correspondiendo al padre las primeras mitades y escoger la quincena veraniega en los años pares y a la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada y al hijo que con la misma convive.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 300 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán el pago de los eventuales gastos extraordinarios del hijo por mitad.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandante, que pretende que la pensión alimenticia a favor del hijo menor común se fije en 200 euros al mes. La apelada y el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Dos son los motivos en que basa el apelante su apelación y ambos deben ser desestimados. El primero es que la demandada no recurrió el auto de medidas provisionales, donde se fijaba la pensión de 200 euros. El apelante ignora que contra el auto de medidas no procede recurso alguno a tenor del artículo 773.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). El segundo argumento es que no se ha acreditado que las circunstancias hayan variado desde esa resolución; tal razonamiento ignora que no es de aplicación el artículo 775.1 LEC ni el 80.1 del Codi de Família (CF) en relación con el auto de medidas provisionales y la sentencia principal, pues aquél, por su propia esencia, responde a un procedimiento sumario.

TERCERO.- A mayor abundamiento para confirmar la pensión cuestionada cabe decir que el hijo común de los litigantes tiene 9 años y la madre percibe un salario de unos 1.200 euros al mes. El padre, taxista por cuenta ajena, percibió oficialmente 6.437,54 euros en 2007, pero como señala la sentencia apelada consta como documento anexo número 5 de la contestación (folio 220) un acuerdo entre las partes regulador de su separación de hecho, donde se fijó una pensión de 300 euros al mes. Todo ello, lleva a estimar adecuada la pensión en vista de los artículos 259 y 267 CF .

CUARTO.- La desestimación total de la apelación, en ausencia de las dudas de hecho o de derecho que prevé el artículo 394.1 LEC , por remisión del artículo 398.1 LEC , hace que proceda la imposición de costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Sergio -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Adolfina y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma e imponemos las costas de la alzada al apelante.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.