Sentencia Civil Nº 544/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 774/2008 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00544/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012258 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 774 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 461 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de GETAFE

De: Juan Miguel

Procurador: VICTOR REQUEJO CALVO

Contra: Benita

Procurador: JOAQUIN PEREZ DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1

de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, y de otra, como demandada-apelada Dña. Benita , representado por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castrejón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Getafe, en fecha 12 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Federico Gordo Romero en nombre y representación de D. Juan Miguel contra Dª. Benita , sobre reclamación de cantidad, debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de la pretensión deducida por el actor, con expresa condena en costas a éste último".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de octubre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Juan Miguel , actor en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Getafe con fecha 12 de junio de 2.008, desestimatoria de la demanda de reclamación de la cantidad por la cantidad de 6.500 euros, duplo de las cantidades entregadas (3.000 euros el día 15 de julio de 2.004, y otros 250 euros el 5 de octubre de 2.004) en concepto de señal, a la mercantil Maper Gestión Inmobiliaria (como agencia inmobiliaria mediadora), por la compra de una vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Getafe, propiedad de la demandada Dª Benita , alegando que la citada vendedora-demandada, nunca requirió al comprador para la formalización de la escritura de compraventa y consiguiente abono del pago del resto del precio antes del vencimiento del plazo estipulado para el simultaneo otorgamiento de la escritura publica de venta.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso debe partirse del contrato, reconocido por ambas partes, firmado entre la Agencia Inmobiliaria Maper Gestión, a quien la vendedora Dª Benita tenia encomendada la gestión de venta de la precitada vivienda, y el actor comprador D. Juan Miguel , contrato de fecha 15 de julio de 2.004, en el que tras declarar la referida Agencia tener recibida la cantidad de tres mil euros en concepto de señal por la compra del inmueble sito en Getafe, DIRECCION000 NUM001 nº NUM000 , se fija el precio tal de la compraventa en 162.273,26 euros, añadiéndose luego que "el resto del precio....deberá ser abonado en efectivo, simultáneamente a la firma de la escritura de compra-venta y la entrega de la posesión, lo que se prevé tendrá lugar en el plazo no superior a 90 días desde la presente" y se concluye diciendo que "Si pese a ser requerido para ello por la parte vendedora o la Agencia la compraventa no se lleva a efecto con la firma de la escritura publica y en las condiciones aquí previstas, a las cantidades entregadas se dará el destino previsto en el art.1.454 del C.C ."

En el presente caso, resulta reconocido por ambas partes y por tanto probado, que el demandante comprador entregó además de los precitados 3.000 euros a la firma del contrato, otros 250 euros el día 5 de octubre de 2.004, es decir 10 días antes de la fecha mutuamente pactada para la firma de la escritura (15 de octubre de 2.004), pero también resulta probado, que finalizado dicho plazo ninguna de las partes había requerido a la otra para que lo hiciera, siendo el único requerimiento notarial existente, el enviado por la demandada vendedora a la citada Agencia el día 13 de octubre de 2.004 manifestando que "Como propietaria del piso.....y en virtud del documento privado que firmamos el día 15 de julio de 2.004...transcurridos 90 días, sin que la Agencia....haya cerrado la compraventa de la vivienda de mi propiedad....les comunico mi revocación de la orden de venta que consta en el documento privado", requerimiento o comunicación que el actor reconoce le hizo llegar la Agencia por correo certificado.

Pues bien no habiéndose fijado en el contrato día concreto alguno para el otorgamiento de la escritura publica de venta, es evidente que al dejar ambas partes transcurrir el termino final establecido para dicho otorgamiento, estamos ante un supuesto de resolución de la compraventa por mutuo disenso de ambas partes, o al menos ante una situación de desentendimiento de facto de los contratantes por la exigencia de las condiciones contraídas de adverso y el cumplimiento de las correlativas propias, que aunque distinto, en rigor al mutuo disenso, pero próximo al manifestado tácitamente resulta asimilable o equiparable en sus efectos. Tanto una como otra, durante los 90 días desde la firma del documento privado, y fundamentalmente al acercarse la fecha final pactada, pudieron y debieron requerir o comunicar a la otra, el día, hora y Notaría designada para el otorgamiento de la escritura publica y pago del resto del precio, de forma que al faltar el referido requerimiento, no podía tener efectividad lo pactado en la precitada cláusula según la cual "Si pese a ser requerido para ello por la parte vendedora o la Agencia, la compraventa no se lleva a efecto con la firma de la escritura publica y en las condiciones aquí previstas, a las cantidades entregadas se dará el destino previsto en el art.1.454 del C.C .", porque el requerimiento que la vendedora hizo al comprador no fue para el otorgamiento de la escritura y simultáneo pago del precio, sino solo de resolución del contrato una vez transcurrido el plazo finalmente establecido para ello. El incumplimiento por parte del actor, hubiera exigido que estuviese fijada la fecha para la formalización de la escritura pero al no disponerse en el contrato que la fijación de la fecha fuese de consuno, es evidente que la demandada, como decimos pudo señalar fecha, y mediante la oportuna diligencia notarial, con constancia de la notificación al actor de la fecha de otorgamiento, adverar la incomparecencia de éste. En los presentes autos la demandada no ha acreditado que se fijase fecha para el otorgamiento de escritura y que no compareciera el actor, por tanto que no se cumpliera el citado plazo, no procediendo, en consecuencia imputarle el incumplimiento que invoca.

Aunque el C.C. no contempla entre la causas de extinción de las obligaciones el mutuo disenso, no cabe la menor duda, que en los supuestos en que manifestada por las partes una voluntad coincidente de apartarse del cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas, o de disentimientos unilaterales concurrentes, se produce una válida resolución contractual por mutuo disenso, que excluye la aplicación de las consecuencias del artículo 1.124 del Código Civil sólo previsto para los casos de incumplimiento imputable a uno solo de los contratantes. Como expone acertadamente la S.T.S.J Navarra de 6 de octubre de 2003 (Pte: Sr. Fernández Urzainqui) "Es pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales es incompleta o sólo enunciativa (SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987 ) y que el " mutuo disenso" -contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1.959, 13 febrero 1.965, 5 abril 1.979, 21 mayo 1.992, 25 octubre 1.999, 6 octubre 2.000 y 30 diciembre 2.002 . Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus), esto es, la existencia de un "acuerdo de voluntades", "convenio" o "pacto" de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de "un negocio jurídico extintivo" (S.T.S. 5 abril 1.979 ), "la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior" (S.T.S. 13 febrero 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un "consentimiento contrario a la existencia del contrato" (S.T.S. 30 diciembre 2.002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes (art. 1.262 Código Civil ), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva......que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento (SS.T.S. 13 febrero 1965, 8 junio 1972, 5 abril 1979, 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo ), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado. Hubo por tanto incumplimiento por ambas partes contratantes y por ello procede declarar resuelto el contrato con la consiguiente devolución al actor de los 3.250 euros entregados que la actora reconoció haber recibido.

TERCERO.- Por disposición del art.394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la demandada, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Federico Gordo Romero en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia núm. 44 de Madrid con fecha 12 de junio de 2008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar estimando como estimamos la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados debemos condenar y condenamos a la demandada Dª Benita al pago de la cantidad de 3.250 euros que le adeuda con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 774/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico