Sentencia Civil Nº 544/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 568/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00544/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005568 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 568 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 416 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Santiago

Procurador: BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

Contra: Adela

Procurador: CARMEN ARMESTO TINOCO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 416/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Santiago , representado por la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutierrez.

De la otra, como apelada-demandante Doña Adela , representada por la Procuradora Doña Carmen Armesto Tinoco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dª CARMEN ARMESTO TINOCO en nombre y representación de Dª Adela frente a D. Gabino representado por el procurador Dª BEATRIZ SORDO GUBIERREZ se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Gabino y Dª Adela el día 28 de noviembre de 2002 en Madrid, sin pronunciamiento en costas con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas.

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la madre Dª Adela con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitor D. Gabino los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en que será reintegrado al domicilio familiar, la tarde de los martes desde la salidad del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los imapres. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el hijo común, se considerará este período agregado al fin de semana, se considerará este período agregado al fin se semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con el menor durante el mismo.

En lo que se refiere a los días festivos intersemanales, serán disfrutados alternativamente por cada uno de los progenitores pudiendo el padre recoger al menor a la salida del colegio del día inmediatamente anterior al día festivo que corresponda y tenerlo en su compañía hasta las 20 horas del mismo día.

El día de Reyes podrá tener el propgenitor al que no le corresponda la compañía del menor con arreglo al turno de vacacions de navidad tenerlo en su compañía desde las 14 horas hasta las 20 horas.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid se atribuye al hijo y a la madre Dª Adela por quedar en su compañía.

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre, la cantidad de 900 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

5.- No ha lugar a pronunciamiento sobre pensión compensatoria a favor de Dª Adela ."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Santiago previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se abonen 400 euros al mes de alimentos y alega que el hijo tiene unos gastos de colegio de 3500 euros al año señalando el gasto de alquiler de 750 euros al mes y destaca de esos 1100 euros que ingresaban se abonaban la hipoteca, colegio del niño, recibos de consumo, alquiler del domicilio conyugal.

Por su parte Doña Adela pide que se mantenga la sentencia y alega que el niño tiene unos gastos fijos a los que contribuyen los 2 y señala que los 900 euros de pensión no cubre ni mucho menos todas las necesidades del menor.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 6 años de edad al haber nacido el 19 de abril de 2003.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima que la cantidad señalada infringe por exceso los indicados parámetros de equilibrio y proporcionalidad debiendo tener presente que la ahora apelada en su condición de empleada del Banco de España presenta ingresos que suponen en el mes de enero de 2005 nómina de 3.578,82 , aportándose justificante asimismo de ingreso mensual con un líquido de 1.821,56, y nóminas de 2.571,10, euros, 1932,80, euros 7652, 77 euros, 2149, 75 euros, etc..,

En lo que concierne a los gastos del menor asciende, en lo tocante al colegio, incluido el gasto de comedor a un importe de 450 euros al mes, aportándose recibos de gastos, por este concepto de 427,50 euros siendo los gastos de la vivienda por alquiler de 750 euros al mes y acreditándose que el importe de la cuota de la hipoteca de la vivienda que posee con el ahora recurrente asciende a 896,15 euros al mes.

En el mismo orden de cosas y en lo que concierne a los ingresos del apelante en su condición de funcionario se acreditan nóminas del Sr. Santiago de 2.799,37 euros en el mes de enero de 2008, febrero un importe de igual cuantía , el mes marzo de 2.856,73 euros, 2.655,99 en el mes de enero 2007, mayo de 2007, asciende la nómina a 6 497,23, en junio 2007 a 6759,19, en noviembre de 2007 a 3842,93 euros, en diciembre del mismo año a 5046, 75. euros.

En el interrogatorio de la vista oral se manifiesta que se ingresan unos 2800 euros al mes y que tiene un préstamo.

Doña Adela manifiesta en dicho interrogatorio que el coste del colegio del niño depende y que comprende lo que es la enseñanza reglada, el concepto de la permanencia por la mañana y que unos meses el coste asciende a 470 euros o 360 euros, siendo mensualmente un importe sobre los 400 euros. Precisa que los dos abonaban 1100 euros y que se paga de ahí más cosas que el colegio y la hipoteca, significando que están separados desde el año 2006 y concluye que nunca tuvieron servicio doméstico.

A nuevas preguntas indica que su piso es de unos 45 metros cuadrados, acreditándose tal propiedad por la documentación registral unida a los autos e incorporándose el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de la interesada por la que se abonaba un alquiler de 710 euros al mes.

En atención a todo lo anteriormente expuesto y como quiera que las partes de mutua conformidad convinieron desde su separación en afrontar los gastos de manutención del hijo en común de forma conjunta ingresando cada una de los interesados 1100 euros al mes, de cuya cantidad se abonaría también el pago de la hipoteca de la vivienda de ambos, descontando que ha de ser dicho importe, en atención a los antecedentes expuestos y a los actos propios del interesado procede fijar la cuantía de la pensión en 650 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada operando la primera actualización el 1 de enero de 2010 , cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, en cuyo punto procede revocar la sentencia recurrida estimando en parte el recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Santiago contra la Sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 416/08, entre dicho litigante y Doña Adela , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión en 650 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada operando la primera actualización el 1 de enero de 2010 , cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.