Sentencia Civil Nº 544/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 500/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00544/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 500/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 407/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.544

En Pontevedra a doce de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 407/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 500/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Carina representado por el procurador D. JOSE LUIS GÓMEZ PIÑEIRO y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, y como parte demandado: D. Dimas , representado por el Procurador D. MARTA MARIA FERRADANS PADIN, y asistido por el Letrado D. DOMINGO LOURIDI CANDA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 11 febrero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima parcialmente la demanda de don Dimas , representado por la procuradora Sra. Ferradáns Padín, contra doña Carina , representada por el procurador Sr. Gómez Feijóo, y, por modificación esencial de las circunstancias, se reduce la cuantía que por sentencia de este juzgado de 17 de febrero de 2006 dictada en los autos de Divorcio 383/2005 (revocada parcialmente en el Rollo 282/2006 por la de la Audiencia Provincial de Pontevedra , Sección 3ª, de 3 de octubre de 2006) se estableció para la pensión de alimentos a cargo del aquí actor y a favor de sus tres hijos menores.

En consecuencia, impongo al Sr. Dimas la obligación de contribuir al sostenimiento de sus tres hijos menores de edad con la cantidad de 300 euros mensuales (100 euros para la cada uno de ellos). La pensión de alimentos habrá de ser satisfecha en los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorro o cuenta corriente que determine la madre. Esa cantidad se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero de 2011, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período diciembre a diciembre inmediato anterior, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo autónomo que le sustituya.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Carina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de modificación de las medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio, reduciendo de 400 euros mensuales a 300 euros mensuales la cantidad fijada en concepto de alimentos de los tres hijos de los litigantes. Considera la sentencia que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias consistente en una disminución progresiva pero constante en el tiempo de los ingresos económicos del demandante procedentes de su actividad laboral.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, pues si bien reconoce la disminución progresiva de los ingresos del demandante por su actividad laboral en el puerto de Vilagarcía de Arousa, sin embargo considera que existen otros datos que permiten tener por acreditados otros ingresos al evidenciar un alto nivel de vida, como es la tenencia de un vehículo de alta gama, de una motocicleta, o la defensa mediante abogado y de procurador de su libre elección, además de los importes percibidos en concepto de prestaciones por desempleo, o los provenientes de su trabajo y colaboración en negocios de los que son titulares sus padres.

Ya en fase de admisión del recurso, como en la oposición al recurso de apelación, la parte apelada alega, con carácter previo, la causa de inadmisión del recurso mismo al no haberse procedido a realizar el preceptivo depósito para recurrir en el plazo legalmente establecido.

Efectivamente, la parte apelante prepara su recurso el día 9 marzo de 2010, cuando el depósito se ha constituido después, el día 10 marzo. Debe por lo tanto analizarse previamente esta cuestión.

SEGUNDO.- La cronología de actos relatada en el anterior antecedente nos permite advertir que se ha incumplido la exigencia de la ya citada Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ al no haberse constituido el depósito requerido por la ley en el momento que esta exige sea hecho.

La norma antes citada dice en el apartado 6 que "al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo", requisito que, como hemos visto, ha sido cumplido. Sigue diciendo el precepto que "la admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos."

El punto de partida es, por consiguiente, que la constitución del depósito se vincula al acto de la preparación del recurso.

La misma norma antes mencionada dice después, en su apartado 7, que "no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido". La providencia del tribunal de instancia (de fecha 4-12-2009) por la que se dio por preparado el recurso vulnera este precepto; no debió admitirse la preparación, y en su lugar, debió exigir a la parte que aportase la justificación documental acreditativa de que a la fecha de la preparación estaba realizado el depósito, y solo si así se justificaba que había sido constituido ya el depósito al tiempo de la preparación, podría dictarse la providencia que se dictó.

El mismo precepto que venimos comentando dice en el párrafo segundo del apartado 7 : "Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa."

No cabe entender que la subsanación de la omisión a que el precepto se refiere supone la posibilidad de constituir el depósito con posterioridad a la preparación en los casos en que no estuviera ya constituido en ese momento, como la ley quiere. Este párrafo segundo del apartado 7 debe interpretarse en su relación con el anterior. Por consiguiente, la norma es la contenida en el primer inciso: no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido; dicho de otro modo, la exigencia primera es la de que el depósito esté ya realizado. Así resulta también de lo que se dice -ya lo hemos visto- en el apartado 6 de la norma, de donde resulta que la admisión del recurso precisa que al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, "se haya consignado" en la cuenta correspondiente la cantidad objeto de depósito.

A partir de lo sentando en aquel primer párrafo del apartado 7, cuentan las hipótesis a que hace referencia el siguiente del mismo apartado que se refieren a la posibilidad de subsanación del depósito cuya constitución está viciada por algún defecto, error u omisión, esto es, en palabras de la ley, se da una oportunidad de subsanar si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución. Es significativo que la norma, en ese inciso, hable de omisión en la constitución del depósito, y no de omisión de la constitución del depósito. Se trata, en puridad, de defectos en el acto de la constitución que pueden consistir bien en defecto en la cantidad depositada o error en el tribunal o cuenta donde se haya llevado a efecto, o, en fin, cuando se ha omitido con el escrito de preparación la presentación del documento acreditativo de la constitución, supuestos todos ellos que admiten subsanación en el plazo de los dos días concedidos al efecto.

Cabe reforzar aún la anterior interpretación a la vista de lo que antecede al acto de la constitución del depósito: según el apartado 6, el secretario judicial ha de advertir de la necesidad de constitución de depósito. Ante tan clara admonición, es difícil entender que el legislador haya querido disculpar una omisión de constitución, dando una segunda oportunidad para llevar a cabo lo que, pese a ser advertida su obligatoriedad, dejó de hacerse. Desde esta perspectiva también hay que entender que la finalidad de la subsanación no puede referirse a la pura omisión del depósito, sino a las imperfecciones cometidas en su constitución.

Es sabido que lo que es causa de inadmisión es causa de desestimación.

TERCERO.- No existen méritos para hacer pronunciamiento en cuanto a las costas por tratarse de una cuestión procesal, Art. 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Carina contra la sentencia de fecha 11 febrero 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Vilagarcía de Arousa en el proceso de modificación de medidas nº 407/09 , confirmando la misma, sin especial imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos