Sentencia Civil Nº 544/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 276/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00544 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 276/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 919/2003

DEMANDANTE/APELANTE-APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 DE VALDEMORO (MADRID)

PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

DEMANDADOS/APELANTES-APELADOS: TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA S.L.,(TIRESA S.L.) Y OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L.

PROCURADOR: D. LUIS POZAS OSSET

DEMANDADO/APELADO: D. Pedro Enrique

PROCURADOR: D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

DEMANDADOS/APELADOS/NO PERSONADOS: D. Arsenio , D. Cesar Y D. Eduardo

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 544

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a trece de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 919/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 276/2010, seguido entre partes, de una como demandante/apelante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE VALDEMORO (MADRID) representada por el Procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, y como demandadas/apelantes-apeladas las Mercantiles TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA S.L., Y OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., representadas por el Procurador D. LUIS POZAS OSSET; y como demandados-apelados D. Pedro Enrique representado por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, Y D. Arsenio , D. Cesar Y D. Eduardo no personados en esta alzada y sin profesional asignado, sobre declaración de responsabilidad civil por defectos o vicios constructivos, obligación de repararlos y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro (Madrid), contra Treball, Realitzacions, Subcontractes, Albañilería S.L. (TIRESA S.L), Obrum Urbanismo y Construcciones S.L., Pedro Enrique y Arsenio , determino haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud: A) declaro a los codemandados Treball, Realitzacions, Subcontractes, Albañilería S.L., (Tiresa S.L.), Pedro Enrique y Arsenio responsables solidarios de la deficiencia consignada en el apartado Iº 1ª del fundamento de derecho tercero de esta resolución, condenándoles a repararla acometiendo para ello las obras relacionadas por la perito Genoveva en la página 8 de su informe, apartados 1 a 4, y con apercibimiento de poder ser realizadas a su costa. B) declaro a los codemandados Treball, Realitzacions, Subcontractes, Albañilería S.L., (Tiresa S.L.) y Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. responsables solidarios de las deficiencias consignadas en los apartados Iº 2ª, (limitada al piso NUM004 . NUM005 del portal NUM003 ) y IIº. NUM004 NUM006 ) del fundamento de derecho tercero de esta resolución, condenándoles a repararlas en la forma indicada por la perito Genoveva en sus apartados 5 de la página 8, y 2 y 3 de la página 9, con apercibimiento de poder ser realizadas a su costa. Ello sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia. Desestimo la demanda formulada por el Procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro, (Madrid), contra Cesar y Eduardo , declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud absuelvo a dichos codemandados de los pedimentos contra ellos deducidos. Ello sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia" . Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 DE VALDEMORO y de las Mercantiles TIRESA S.L Y OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 DE JULIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro, Madrid, contra la sentencia que estimó en parte su demanda por defectos constructivos, la cual estableció dos pronunciamientos condenatorios. El a) por el que tras declararles responsables solidarios a TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA SL, (TIRESA SL), Pedro Enrique y Arsenio , les condenaba a realizar una serie de obras. Y el b) por la que tras declarar responsables solidarios a TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA SL, (TIRESA SL), y a Obrum Urbanismo y Construcciones SL, de las deficiencias consignadas en los apartados 1º y a Obrum Urbanismo y Construcciones SL, de las deficiencias consignadas en los apartados 1º 2ª (limitada al desprendimiento de aplacado del pilar), IIº 3ª ( limitada al piso NUM004 . NUM005 del portal NUM003 )y IIº NUM004 NUM006 , del fundamento tercero de esta resolución, condenándoles a repararlas en la forma indicada por la perito Genoveva en sus apartados 5 de la página 8, 2 y 3 de la página 9, con apercibimiento de poder ser realizadas a su costa.

Absolviendo de la demanda a D. Cesar y D. Eduardo .

Habiendo llegado a una transacción la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro, Madrid, y TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA SL, (TIRESA SL), y Obrum Urbanismo y Construcciones SL, sobre el punto a) del pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

Interponiendo recurso de apelación la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro, Madrid, TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA SL, (TIRESA SL), y OBRUM Urbanismo y Construcciones SL.

TERCERO.- Por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro, Madrid, se interpone recurso cuestionando la desestimación del pago de la cantidad de 299,03, apartado d) del suplico de la demanda, descontados 369,58€, que no se reclaman, correspondientes a la factura que en la demanda se aporta como doc. nº 24, factura de la empresa PEKE de fecha 9/3/03. Dichos trabajos son de demolición de columna de mármol del porche, reparación de la misma y colocación de piezas de mármol, entendiendo que se trata de una deficiencia diferente, aunque con igual causa que otra a la que alude el informe pericial pág. 5, aptado 2. En el caso actual se trataba de una reparación urgente del desprendimiento de unas piezas de mármol, y su sustitución por unas nuevas, mediante la colocación de una malla de fibra para evitar el descuelgue de las losas.

Y entiende que como la reparación del pilar se hizo anteriormente a la elaboración del informe pericial, y que en dicho informe ya se hizo alusión a otra reparación de otro pilar, debe entenderse que los desperfectos de ambos pilares tienen idéntica causa, y suponen idéntica reparación, e igual relación con una mala ejecución de obra, por lo que dado que la Comunidad debió proceder a su reparación debe ser resarcida por el importe de la misma.

Considera la Sala que por la recurrente se pretende una deducción de un hecho probado, que raya en la especulación más absoluta. Y ello porque la identidad de causas, y de relación con la mala ejecución de la obra, no aparece apuntada en informe pericial alguno, por lo que no se puede establecer la obligada relación de causa efecto, para imputar su responsabilidad a ningún demandado. Las similitudes de las patologías entre los diferentes pilares, que establece el apelante, se basan en su interesado y subjetivo parecer de parte, que no se encuentra refrendado por prueba alguna. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Se denuncia como otro motivo de su recurso por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Valdemoro, Madrid, error en la valoración de la prueba por el apelante, porque no se ha estimado en la resolución dictada, la anomalía constructiva, consistente en la falta de intimidad entre diferentes viviendas, por la transmisión de sonido aéreo en las habitaciones que comparten medianería.

En la sentencia se reconoce dicha anomalía pero concretada a una sola vivienda la del piso NUM004 NUM005 , portal NUM003 , que es donde se realiza la cala, que así lo demuestra. Según la apelante la transmisión es en todo el edificio, pero para evitar las calas en todas las paredes medianeras, sólo se hizo en una, evitando la agresión a las viviendas y el coste de las calas, pero dado que esta deficiencia existe y con igual causa, la reparación se ha de extender al resto de las viviendas en las que se detecte tal anomalía, y no restringirse sólo a la contemplada en la resolución, pudiendo determinarse en ejecución de sentencia.

La Sala se muestra conforme con el parecer del Juzgador de Instancia, las conclusiones de los informes periciales muestran una diversidad en sus dictámenes, que van desde hacer extensiva la anomalía a toda la edificación, parecer que sólo sostiene la perito de la demandante Dª. Genoveva , hasta los restantes peritos intervinientes, que sostienen en su mayoría la necesidad de hacer calas para determinar que dicho defecto concurre o no en las viviendas afectadas, como son los técnicos D. Oscar , D. Romualdo , D. Urbano y D. Carlos Manuel . De tal modo que como señala la sentencia de instancia tal patología que concurre en la vivienda piso NUM004 NUM005 , portal NUM003 , puede obedecer a su especial situación. Pues como dictaminan los peritos D. Urbano y D. Carlos Manuel , al estar esta vivienda junto a la junta de dilatación, se hubieran levantado dos tabiques, uno a cada lado, de forma que uno debería haber sido de medio pie de ladrillo macizo acústica y el otro de 13,5 cms de ladrillo hueco, siendo este el encontrado por la perito Genoveva .

Con lo cual la anomalía detectada en esta vivienda dada su peculiaridad en cuanto a la situación, no puede hacerse extensiva al resto de las viviendas, presumiendo que concurre en ellas un defecto constructivo, cuya existencia no ha sido demostrada. Y en cuanto a dejar su determinación para ejecución de sentencia, ello contraviene las normas procesales, pues lo que se deja para ejecución es la prueba real de la existencia de tal defecto, lo cual se encuentra proscrito por el Art. 219 de la LEC . Por lo cual este motivo debe decaer.

QUINTO.- Se interpone recurso de apelación por la promotora TYRESA, respecto al punto a) referido a las humedades, imputándoselas a la Dirección facultativa por un defecto de impermeabilización, por una falta de previsión en el proyecto, por lo cual es posible individualizar las responsabilidades, no procediendo que se le condene solidariamente con los demandados.

Consta en actuaciones que se ha llegado a un acuerdo transaccional entre la Comunidad y los arquitectos, sobre el abono del coste de ejecución de estas anomalías por la aseguradora de ambos facultativos, pero puesto que la condena es solidaria incluyendo a TYRESA, procede entrar a resolver sobre este punto.

En la sentencia de instancia claramente se dice que esta deficiencia constructiva es imputable a un error de proyecto, pero hace extensiva la responsabilidad al promotor, TYRESA, en cuanto que como contratante de los arquitectos responsables, le alcanza la responsabilidad in eligendo.

La doctrina que recoge la sentencia de instancia, es pacífica, basta como ejemplo citar la reciente sentencia del TS. de 24 de mayo de 2.007 , que estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional." Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: "Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000 ; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Habrá de convenirse que, ante la contundencia y reiteración de la doctrina trascrita, pocos argumentos complementarios se precisan para rechazar el intento de TYRESA de eludir sus responsabilidades, trasladándolas o otros intervinientes en el proceso constructivo, pues como señala la tan citada STS. de 24 de mayo de 2.007 , en su fundamento de derecho Tercero, acreditada la condición de promotor de la edificación, "en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia en el sentido de hacer responsable al promotor con los demás agentes de la construcción ( SSTS 21 febrero 2000 ; 13 mayo 2002 ; 29 de noviembre 2004 )". Queda fuera de toda duda que, una vez establecida la responsabilidad solidaria de la promotora recurrente, no es posible tomar en consideración sus alegaciones de falta de responsabilidad.

Y puesto que en todo caso la reclamación por humedades es procedente, dado el teneor de los infomes periciales que claramente constatan la existencia de tal anomalía y la responsabilidad de los agentes de la construccion antes reseñados, procede la desestimacion de este motivo del recurso.

SEXTO. - Por la representación de TYRESA y por Obrum Urbanismo y Construcciones SL, se interpone recurso de apelación en el cual se denuncia que no se ha probado la transmisión de sonido aéreo en la vivienda reseñada en sentencia, ni que dicha deficiencia no responda a un problema de proyecto.

La existencia de la transmisión de sonido aéreo, en la vivienda NUM004 NUM005 , portal NUM003 , es constatada por todos los peritos informantes, por lo cual no hace falta recurrir a medios aún más técnicos para su prueba, cuando es detectable por la mera presencia física de los peritos.

En cuanto a que sea imputable a un defecto de proyecto, y no a su ejecución, se confirma también en informes como el Dª. Genoveva , D. Oscar , o el de D. Urbano y D. Carlos Manuel que la memoria reflejaba unas medidas correctas de medio pie de ladrillo macizo para respetar la norma NBE-CA-88, que no han sido respetadas en su ejecución en esta vivienda, como se demuestra tras la cala practicada. Por lo cual el motivo debe desestimarse confirmándose el criterio valorativo del Juzgador de Instancia, respecto a esta impugnación.

SEPTIMO.- Por la representación de Obrum Urbanismo y Construcciones SL, se impugna la condena a reparar el desprendimiento de aplacado de uno de los pilares.

Para la apelante se trata de una falta de mantenimiento de la Comunidad cuya reparación no les puede ser exigida. Si bien las tesis de los peritos divergen, todas mayoritariamente coinciden en calificarlo como un defecto constructivo. Así Dª. Genoveva , lo considera un defecto en la ejecución por falta de mortero. D. Oscar lo achaca a un defecto en la colocación del revestimiento. Y D. Urbano y D. Carlos Manuel , lo atribuyen a la consecuencia en los movimientos de contracción y dilatación en las juntas existentes entre ambos pilares. Causas que desde luego, no son una conjetura y apuntan no a una falta de mantenimiento, sino a una deficiente ejecución en el aplacado de los pilares, de los que debe responder el recurrente como constructor. Por lo que este motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Por último recurre la representación de Obrum Urbanismo y Construcciones SL, los defectos de las tarimas de dos pisos del portal nº NUM003 pisos nº NUM005 y NUM004 puerta nº NUM000 .

Igualmente todos los peritos señalan y se constata por los documentos gráficos la holgura en las juntas de la tarima, que desde luego constituyen un defecto estético, pero que no tiene que ser soportado por la comunidad demandante, los trabajos han de ser correctamente ejecutados y subsanados los defectos. No puede considerarse, que dichas anomalías constructivas detectables a simple vista, tengan que ser soportadas por los propietarios integrantes de la Comunidad actora, que adquirieron sus viviendas, confiando en el buen hacer de unos profesionales de la construcción.

Por todo ello este último motivo del recurso de Obrum Urbanismo y Construcciones SL, debe ser igualmente desestimado.

NOVENO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición a los respectivos recurrentes vencidos de conformidad con el Art. 398 de la L.E.C ., de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE VALDEMORO y por las Mercantiles TREBALL, REALITZACIONS, SUBCONTRACTES, ALBAÑILERIA S.L. Y OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., representadas por los Procuradores D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y D. Luis Pozas Osset respectivamente, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 919/2003, procede:

1.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONER a los recurrentes vencidos las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada de sus respectivos recursos.

Esta sentencia es firme y NO CABE contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.