Sentencia Civil Nº 544/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 142/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00544/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002160 /2010

RECURSO DE APELACION 142 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 343 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Natalia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Juan

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 544/2011

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario número 343/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado D. Juan , sin representación procesal, y de otra, como demandada-apelante Dª. Natalia .

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, en fecha 11 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Procurador Dña. Inmaculada Osset Pérez-Olagüe en nombre y representación de D. Juan , contra Dña. Natalia ,

PROCEDE DECLARAR la división de la finca común, sita en CALLE000 , nº NUM000 , del término municipal de Carabaña, de la que son titulares D. Juan y Dña. Natalia , al 25% y 75%, respectivamente, con aplicación del procedimiento establecido en los arts. 404 y siguientes del Código Civil , al tratarse de un bien de una vivienda de carácter indivisible, con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª. Natalia , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17/11/2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Juan contra Dª Natalia , tiene por objeto la extinción del condominio, de una cueva habitación, sita en el termino de Carabaña (Madrid), CALLE000 n.º NUM000 , con una superficie de doscientos ochenta y ocho metros cuadrados, de los que noventa y cinco metros ocupa la edificación y el resto está destinado a patio y corral, bien de carácter indivisible, en la proporción de un 25% el actor y de un 75% la demandada, que ambos adquirieron durante un breve periodo de convivencia, actualmente el uso y disfrute de la misma la tiene la Sra. Natalia y su hijo. En la actualidad tiene un préstamo hipotecario suscrito por la demandada como prestataria hipotecaria y por el acto como hipotecante no deudor. No han llegado a un acuerdo para liquidar de manera amistosa el proindiviso, pese a los intentos efectuados por el actor.

Se solicita que se declare extinguido el condominio existente entre las partes, se adjudique la totalidad de la vivienda a la demandada, con la obligación de indemnizar al actor en el 25% de su valor total, proponiendo como base de cálculo del precio el valor de tasación, o alternativamente para el caso de que la demandada no aceptase, se decrete la venta judicial , por su carácter indivisible, en pública subasta, una vez realizado el bien se haga el reparto en función de las cuotas de participación que ostentan.

2.- La demandada no contesto declarándose en situación de rebeldía procesal.

3.- La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta; procede a declarar la división de la finca común sita en la CALLE000 n,º NUM000 , del término municipal de Carabaña, (Madrid), de la que son titulares en un 25% el actor y en un 75% la demandada, con aplicación del procedimiento establecido en los artículos 404 y ss. Del CC , al tratarse de una vivienda de carácter indivisible, y que las partes no han podido llegar a un acuerdo amistoso para la disolución del bien común, con imposición de costas a la demandada.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, formula alegaciones, que a modo de síntesis se reducen a manifestar, que no se opone a la disolución de esta copropiedad, que puede ser dividida ya que consta de dos plantas independientes, pudiéndose adjudicar una planta a cada propietario, y que es la única solución para que no se quede en la calle con su hijo menor, por carecer de otros medios, siendo la parte más necesitada de protección.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra declarando haber lugar al recurso de apelación y se condene en costas a la parte demandante

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante en ambas instancias.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso.-

1.- Posibilidad de división de la vivienda.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta toda la prueba documental aportada, debiendo de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

La escritura de compraventa, de fecha 16 de abril de 2004, en la que figura su descripción, como "urbana. Cueva-habitación, en termino de carabaña, (Madrid), sita en la CALLE000 , n.º NUM000 , Ocupa una extensión superficial de doscientos ochenta y ocho metros cuadrados, de los que noventa y cinco metros cuadrados ocupa la edificación y el resto está destinada a patio y corral. Documento n.º 2 (obrante a los folios 18 y ss).

La descripción de la finca en la Nota simple del Registro de la Propiedad de Arganda, del Rey y el de 12 de junio de 2007, coinciden con la descripción y superficie de la vivienda, (folio 25 y 27).

En la escritura del préstamo hipotecario , de 7 de abril de 2006, documento n.º 6 obrante al folio 64 y siguientes, figura con la misma descripción.

2.- La demanda y la contestación a la demanda, han de delimitar el marco dentro del cual en lo sustancial ha de desarrollarse la litis, introducir en el proceso extemporáneamente, en el recurso de apelación un hecho nuevo, como es la posibilidad de división de la vivienda, sin prueba alguna, llevaría directamente a desestimar el recurso por tal motivo, pero es que además a efectos de esta alzada su alegación supone introducir una cuestión nueva, que va contra lo dispuesto en el artículo 24 de la CE y del artículo 456.1 de la LEC , y de copiosa jurisprudencia que indica que en el Recurso de Apelación no cabe introducir cuestiones nuevas, no planteadas oportunamente en la instancia, ya que no permite a las partes practicar las pruebas oportunas para afianzar sus posiciones jurídicas aparte de no permitir alegaciones a la pretensión.

3.- En el caso concreto determinada la indivisibilidad de la cosa común atendiendo al caso concreto y a las propias condiciones de la vivienda, cuyo división se pretende y no existiendo un acuerdo entre las partes, es procedente la solución de la venta a terceros como última posibilidad ante la falta de acuerdo , siendo la vía que normalmente se utiliza en el caso del ejercicio de las acciones judiciales para la división de la cosa común, ( STS 10 de enero de 2008 , 3 de febrero de 2005 , 10 de enero de 2008 , entre otras).

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Lourdes González-Olivares Sánchez en nombre y representación de Dª. Natalia , frente a D. Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, con fecha 11 de noviembre de 2008 que CONFIRMAMOS, con imposición de costas a la apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta misma SALA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a