Sentencia Civil Nº 544/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 467/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00544/2011

SENTENCIA Nº 544/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1857/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 467/2011, en los que aparece como parte apelante, NATURELIS, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE CASTEJON PENELAS, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DE LA URBANIZACIÓN000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN, asistido por el Letrado Dª MARIA PILAR SAMBIA ROMERO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 14 de abril de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando la demanda promovida en juicio ordinario nº 1857/H-2009, instado por la Procuradora Sra. Andrés Alamán, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DE LA URBANIZACIÓN000 DE ZARAGOZA, contra NATURELIS, S.L., representado por la Procuradora Sra. Gabián, debo declarar y declaro que la demandada incumplió el contrato de obra suscrito con la actora de fecha 3 de junio de 2006, y, consecuencia de ello debo condenar y condeno a dicha demandada a que, a su costa y cargo, acometa la totalidad de las reparaciones de los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos que aparecen descritos en el informe pericial que se aporta con la demanda y que obran al documento nº 20 de los de los la demanda y en el Hecho Cuarto de la misma, hasta la plena y total reparación, condenando asimismo a dicha demandada al ago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de NATURALIS, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Entabló la comunidad actora una acción dirigida a la reparación in natura de las consecuencias del incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra celebrado con la demandada. Esta alegó que ella ejecutó el contrato con arreglo a lo pactado, que la dirección de obra la tenía la actora y que lo que se dice mal ejecutado se efectuó con arreglo a las instrucciones de esta y que, en otras ocasiones, se trata de partidas no presupuestadas y, por lo tanto, que ni fueron ejecutadas ni cobradas.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la reclamación de la actora fundada en la existencia de una pericial emitida por un perito a instancia de la actora.

La demandada formula contra la misma recurso reiterando sus argumentos referentes a que la dirección facultativa era de la propiedad, que fue ella quien señaló los trabajos que había que realizar, negando la defectuosa ejecución y que, en otras ocasiones, las actuaciones señaladas ni estaban proyectadas, ni ejecutadas, ni, por tanto, fueron facturadas. De igual manera, alega que existió una pericial a su instancia que no ha sido tenida en cuenta. Por último, interesa se señale la concreta cuantía del presente litigio.

La demandada niega el correcto cumplimiento del contrato, alega que la falta de dirección técnica determina que sea el constructor quien haya de asumir las consecuencias de la defectuosa dirección y ejecución de las obras y que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

SEGUNDO.- Cuantía del procedimiento.

Interesa, en primer lugar, la recurrente se señale la cuantía del procedimiento. El demandado alega que la pretensión ejercitada fue la ejecución de las obras y que en su caso su cuantía se determinará en ejecución de sentencia.

Primeramente ha de señalarse que la cuestión planteada respecto a la cuantía es nueva en cuanto si bien la demandada fijó unilateralmente en su demanda la 18.200 euros en el fundamento quinto, la cuestión ni se puso de relieve en la audiencia previa, ni tenía importancia alguna en cuanto las cuantías mantenidas por una y otra parte, aun siendo distintas, determinaban que en ambos casos el pleito se había de ventilar necesariamente por las reglas del juicio ordinario (art. 255 de la LEC ).

De otra parte, la pretensión ejercitada es el cumplimiento in natura de las partidas que la actora estima defectuosamente ejecutadas por la demandada, por lo que no existe sino una cuantía aproximada del procedimiento pendiente en su caso de su fijación en un trámite posterior. En todo caso, no podrá prevalecer la unilateral e inmotivada cuantía interesada por la demandada. Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Error de hecho en la valoración de la prueba.

La defensa fundamental que la demandada realiza es que no se ha acreditado que ella haya incumplido el contrato de obra, pues se limitó a ejecutar las obras que la propiedad le encargó, que era esta la que dirigía la obra y que parte de las partidas cuya correcta ejecución ahora se reclama no le fueron encomendadas y por ello no las ejecutó.

Respecto a la primera de las cuestiones ha de concluirse de la prueba practicada que no hubo técnico alguno que dirigió la ejecución de las obras encomendadas a la demandada, que nadie verificó la correcta ejecución de las mismas y que fue la demandada la que con arreglo a su criterio ejecutó las obras sin especiales indicaciones técnicas por parte de la propiedad. También ha de señalarse que el legal representante de la demandada al tiempo de las obras era vecino de la comunidad actora y gozaba de la confianza de la junta de propietarios.

No ha quedado claro el proceso de elaboración del objeto del encargo a la demandada por parte de la actora; el testigo Sr. Maximino , antiguo administrador de la comunidad al tiempo de las obras, manifestó la intervención de al menos dos técnicos, un arquitecto y un ingeniero, en la determinación de los trabajos que habían de realizarse. Sin embargo, no consta tal actuación por otros medios de prueba, lo que si consta, en ello están de acuerdo tanto el legal representante de la demandada, a pesar de que el insistió sobre su conveniencia a tenor de la declaración, como los testigos de la actora que ostentaban cargos directivos en la comunidad al tiempo de las obras, que ningún técnico dirigió las mismas. Por el contrario, los testigos de la actora consideran que era aquel el que dirigida la obra y tenían confianza en su actuar. El mismo representante de Naturelis, Sr. Carlos Miguel , mantuvo en el acto del juicio que él creía que estaba cualificado para ejecutar las obras y así lo hizo. De otra parte el pacto quinto del contrato de 3 de junio de 2006 establecía que "la dirección técnica correrá a cargo de la propiedad o de quien ésta determine".

A este respecto la jurisprudencia mira con reticencia la ejecución de obras sin dirección técnica imponiendo generalmente al constructor las consecuencias que de la defectuosa ejecución de las mismas se derive. Así el TS en sentencia de fecha 4 de junio de 2002 declara que "es sin duda exigible que empresas dedicadas a estas actividades conozcan la normativa legal y participen al dueño de la obra la necesidad de la intervención de determinados técnicos si ésta se hubiere omitido, siendo por el contrario disculpable que quien ha encargado la obra confíe en que ésta se realiza debidamente, por lo que deviene absolutamente inaceptable que, siendo la demandada la ejecutante de la obra -o los subcontratistas- lo haga sin la preceptiva intervención técnica y trate de desplazar su responsabilidad al demandante dueño de la obra que ha sufrido los daños y perjuicios consecuentes a una ejecución defectuosa, lo que contradice la buena fe contractual (art. 1258 del Código civil ). En el mismo sentido, la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha de 21 de marzo de 2003 que asimismo establece que "el vicio constructivo sobre elementos esenciales, todos aquellos que afectan a la estanqueidad, ha de atribuirse en principio al constructor, que es el único profesional presente en la obra de autos, porque en ausencia de Técnicos (Aparejador-Arquitecto), es quien asume la responsabilidad de la ejecución y dirección de la obra que se ejecuta sin planeamiento. No puede el demandado ampararse en el concepto obra mayor-obra menor, para declinar la exigencia de profesionales técnicos en la materia, porque, sobre la base de que es discutible que una obra consistente en hacer una vivienda donde solo hay una nave diáfana, sea obra menor, las deficiencias constructivas que conducen a la ruina (inhabitabilidad-incumplimiento total-aliud pro alio), no distinguen entre obras mayores o menores, sino simplemente entre obras bien hechas o mal hechas, y los conocimientos que se exigen (Lex artis) a quien arrienda sus servicios por un precio, en el ramo de la construcción, no pueden dispensársele porque se haya pretendido eludir la legislación fiscal sobre licencias municipales", concluyendo tal resolución que "aunque admitamos que el constructor, no es más que un maestro de obras (posición segunda), ello no le impide ejecutar los encargos conforme a la Lex artis o abstenerse de arrendar sus servicios...". También a igual solución llega la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño de 27 de julio de 2011.

Por lo tanto, a la misma conclusión habrá de llegarse en este caso, dado que la única persona con conocimientos técnicos para la ejecución de la obra era la demandada a través de su representante, cualquier defecto o vicio de dirección también habrá de imputársele a la misma, sin que pueda exonerarse de su responsabilidad alegando que se limitaba a ejecutar la misma con arreglo al encargo recibido.

Así, la pericial judicial del perito designado por la actora concluye con la existencia de los vicios o defectos que constan en su informe y que son reflejados en la sentencia recurrida. La demanda alega que existió otra pericial sobre la que la sentencia guardó silencio, emitida por un ingeniero técnico perteneciente a la plantilla de una subcontratista y que obra al folio 116 de la causa. Tal documento es un certificado emitido por Julpe Impermeabilizaciones que viene a referirse a la ejecución de uno de las partidas de obra cuestionadas y que mantiene que fueron desestimados por la comunidad los consejos dados y que la obra de impermeabilización por ellos realizada fue correctamente realizada. Se trata de un certificado de un subcontratista, aportado por quien indudablemente pude tener interés en el pleito caso de que se cuestione la corrección de la obra por el ejecutada. No consta la titulación de la persona que expidió el certificado, el mismo depuso en autos, no como perito, sino como testigo afirmando hechos en los que había intervenido. Por ello, ni siquiera por su origen y contenido y el modo en que fue propuesta, cabe equiparar tal prueba al dictamen emitido.

Respecto a las concretas partidas cuestionadas, han de ser aceptadas las conclusiones que en general alcanza el perito Sr. Alejo que depuso en autos, partiendo de los razonamientos anteriores.

En cuanto a la reparación de las juntas de dilatación en la hilera de viviendas de la 1 a la 26, resulta claro que hubo un defectuoso cumplimiento contractual en cuanto la actuación pactada en la que se incluía la colocación de doble lámina de impermeabilización fue sustituida por la colocación de pintura elastomérica de color rojo en la zona de la junta. No ha acreditado la demandada que esta sustitución fuese admitida por la propiedad y tal carga a él le correspondía con arreglo al art. 217 LEC .

Respecto a la colocación de bajantes en la vivienda 24 lo cierto es que se contrató el suministro y colocación de bajante pluvial y esto no se hizo en dicho caso, existiendo un gran tramo de la cubierta sin ella, 17 metros de una a otra bajante.

De igual manera, ha de aceptarse la manifestación sobre la defectuosa colocación de la bajante en la vivienda nº 13 que genera filtraciones es imputable a la demandada, que si bien en este caso la colocó, no tuvo en cuenta, que si no se prolongaban las bajantes, las aguas que discurrirían por ella filtrarían del pavimento a la tierra vegetal y de allí a la bodega de la vivienda nº 13 de la demandada.

Otro tanto cabe decir de las bajantes bajo cubierta, se pactó la ejecución de unas nuevas bajantes exteriores, la correcta lex artis aplicable al caso exigía se condenasen las bajantes interiores o se conectasen correctamente a las nuevas.

En cuanto a las filtraciones existentes en el pasillo entre las viviendas 46 y 47 lo cierto es que al formar parte de la superficie peatonal de acceso a las viviendas recibida también de hormigón fratasado de color rojo, no se llamó la atención por la constructora del riesgo de filtraciones. En este sentido, el perito considera que se trata de la misma superficie que se impermeabilizó.

De igual manera, no se niega por el perito que la actuación de impermeabilización de acceso a las viviendas este mal ejecutada en sí, sino que con sus defectuosos encuentros de la nueva solera con las superficies de acceso a las viviendas no ha resultado estanca.

Se trata en general de actuaciones que no respetan la lex artis exigible a un profesional diligente, las partidas pueden estar bien ejecutadas pero puestas en relación con la finalidad perseguida resultan defectuosas para un técnico mediamente cualificado, no se hacen bien los encuentros entre las diversas superficies solapándose las mismas por lo que se pierde el efecto impermeabilizador buscado, no se instalan bajantes o se colocan en forma inadecuada bajo la excusa de no estar facturadas, cuando resulta claro que existen una enorme superficie sin bajante o que con la mera prolongación de una bajante se evitará una filtración segura. En definitiva, se trata de defectos respecto a los que, a la vista de cómo se configuró la relación con la actora en la que los conocimientos técnicos para la dirección de la obra se tenían por el legal representante de la demandada, ésta había de responder de ellos.

El último de los defectos observados por el perito, derivado de la filtración de aguas pluviales por el trasdós del muro, supone la actuación sobre un espacio, el muro vertical de cerramiento del garaje, que no se contemplaba en la actuación inicial. Ciertamente con la aportación de mayores cantidades de agua por las bajantes, existía el riesgo de filtración, por ello es plenamente aplicable también a esta partida los razonamientos anteriores sobre la necesidad de que el contratista solucionase los problemas conforme a la necesaria lex artis y evitase crear otros. A este respecto el perito que emitió su dictamen a instancia de la actora concluyó que la entrada de agua al garaje se produce por el defectuoso encuentro entre la solera y el muro perimetral del garaje. Así, en su inicial dictamen -folio 75 de la causa- propugna varias soluciones como pueden ser la colocación de una recogida de aguas continua, la prolongación del pavimento de hormigón solapándose en la zona vegetal e incluso, a tenor del dictamen, "otras soluciones viables para la solución de la entrada de agua al garaje". Sin embargo, en su dictamen final, tras realizar algunas actuaciones la demandada, concluye que la actuación adecuada es la "impermeabilización del trasdós del muro del sótano en contacto con las tierras de la hilera de viviendas de la 27 a la 52, procediendo a la excavación de las tierras en la zona del trasdós del muro, impermeabilización del mismo mediante la colocación de telas impermeabilizantes de 4 Kgr/m2, previa imprimación con emulsión asfáltica del trasdós del muro, colocación de drenaje en la base del alzado del muro para recogida de aguas, reposición de zahorras y compactación de las mismas, suministro de capa de tierra vegetal y replantado de césped". Tal solución de entre las propuestas como soluciones viables no consta que sea la más económica, única a la vista del devenir de los acontecimientos que pudiera exigirse a la demandada para paliar las consecuencias de su negligente actuar al margen de cualquier dirección técnica. Por ello, si bien se estima parcialmente el recurso en este extremo, no puede concluirse sino que la demanda inicial fue sustancialmente estimada, confirmándola en todos sus extremos con la precisión ahora realizada.

CUARTO.- Costas procesales.

Dada la parcial estimación del recurso, no se hace especial declaración sobre las costas de la apelación, conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC la actora

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por NATURELIS S.L. contra la sentencia de 14 de abril de 2011 dictada en el presente procedimiento, revocándola en el extremo de estimar sustancialmente estimada la demanda, con la precisión de que las obras necesarias para evitar la filtración en el trasdós del muro serán las de exigir a la demandada que la realización de la ejecución de la actuación contenida en el informe pericial Don. Alejo aportado como documento nº 20 de la demanda, reparación de filtraciones que producen por el trasdós del muro, se realice aplicando la solución más económica de entre las barajadas por el indicado perito, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración de las costas del pleito en la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación del recurso interpuesto.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.