Sentencia Civil Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 472/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 472 ( 336 ) 12.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 473/11 .

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM 544/12.

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de diciembre del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de los recursos interpuestos por PROMOCIONES MAR NILO 2002, SA y TERRA CONSULTING LAND, SL, de un lado, y por LIDL SUPERMERCADOS SAU, de otro, apelantes y apelados, pues, en esta alzada, representadas, respectivamente, por los Procuradores D. ª ISABEL MARTÍNEZ NAVARRO y D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA, con la dirección respectiva de los Letrados D. CARLOS M. BLANCO PORTILLO y D. FELIPE CABREDO MAGRIÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 30 de mayo del 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'-Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Isabel Martínez Navarro en representación de PROMOCIONES MAR NILO, 2002, S.L.Y TERRA CONSULTING LAND,S.L. contra LIDL SUPERMERCADOS SAU, representada por el Procurador José Antonio Saura Saura y estimo parcialmente la demanda de reconvención presentada por la representación procesal de LIDL SUPERMERCADOS SAU, en el sentido de estimar que se lleve a cabo la compraventa de la Finca objeto de la presente, reduciéndose el precio de la compraventa inicial pactada por las partes y fijándola en la cantidad total de 2.298.155.- EUROS, más los impuestos que correspondan. Dicho precio lo abonará LIDL a la vendedora PORMOCIONES MAR NILO 2002, S.L. en el 80% de la cantidad de 2.298.155 euros y a TERRA CONSULTING LAND, S.L. en el 20% de la cantidad de 2.298.155 euros. Asimismo LIDL deberá pagar dicha cantidad incrementada con la de los intereses legales (en la forma y proporción que se dice en el fundamento de derecho cuarto) que se hubieran devengado desde la interposición de la demanda hasta el pago del precio de la compraventa por parte de LIDL o hasta la fecha de consignación de la cantidad en la que ha quedado fijada la compraventa en la cuenta de este Juzgado. Además, Lidl pagará a la vendedora los gastos, que previa acreditación de los mismos, hubiera tenido en el momento de la obtención de los avales bancarios según el contrato de compraventa. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 12 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia, dicho sea muy en síntesis, ha estimado parcialmente tanto la demanda como la reconvención, acordando que debe 'llevarse a cabo' la compraventa de la finca objeto de la litis, si bien reduciéndose el precio inicialmente fijado entre las partes.

Contra dicha decisión se alzan ambas partes procesales, manteniendo las pretensiones y alegatos vertidos en la primera instancia.

Se anticipa que este Tribunal no coincide plenamente con los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, ni con la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, conforme se expondrá en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-

Son hechos que este Tribunal estima debidamente probados y de interés al objeto de resolver la controversia, los siguientes:

Las dos sociedades demandantes (en adelante, la vendedora) son propietarias indivisas, en cierta cuota, de la finca registral descrita en el hecho segundo de la demanda (conformidad manifestada en el correlativo hecho segundo de la contestación). Estas dos sociedades tienen por objeto social, entre otros extremos, la promoción, urbanización y edificación de todo tipo de fincas.

Por su parte, de LIDL SUPERMERCADOS, SAU (en adelante, LIDL) también es predicable igual grado de especialización y conocimiento de operaciones inmobiliarias, pues posee un Departamento específicamente dirigido a tal fin, incluso con las figuras de un Jefe de Expansión y de un Gerente de Inmuebles en la Comunidad Valenciana; y ello, en tanto (hecho primero de la contestación), aún siendo una mercantil dedicada a la explotación comercial y venta al detalle de productos de alimentación y otros en régimen de autoservicio, dicha actividad la ejerce en numerosos establecimientos, unas veces instalados en inmuebles de su propiedad y, otras, en inmuebles cedidos en arrendamiento o bien en otros que 'edifica en virtud de contrato de derecho de superficie'.

La normativa urbanística aplicable a la finca que nos ocupa (hecho segundo de la demanda respecto del que nada se objeta en el correlativo de la contestación) viene dada por el Plan Parcial del Sector 3/1 del municipio de Benidorm (en que se encuentra enclavada), cuyo artículo 8 establece la obligación de que las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación tengan como parámetro mínimo una superficie de 7.000 metros cuadrados. Dada la superficie de la parcela propiedad de los actores (12.942,25 m2), esta normativa urbanística impedía su segregación, al no resultar dos parcelas con una superficie mínima de 7.000 m2.

Como quiera que LIDL estaba interesada en construir en parte de dicha parcela un establecimiento comercial, ambas partes celebraron el contrato privado de compraventa de fecha 5 de marzo del 2007. De dicho contrato merece ser destacado lo siguiente.

En el Expositivo Primero se contiene la descripción de la finca, con mención expresa a su inclusión dentro del Sector PP 3/1 del PGOU, así como de que tendrá, una vez urbanizada, una superficie neta de 12.942,25 metros cuadrados de suelo.

En el Expositivo Segundo se establecía que, una vez urbanizada la finca y transformada en solar, se 'realizaría' '...una escritura de división horizontal tumbada, con el objeto de obtener una finca edificable de propiedad horizontal tumbada, con su correspondiente derecho de vuelo, y cuyas características serán las siguientes: finca edificable de 5.000 m2 de superficie de suelo (...) El inmueble aquí descrito será el objeto del presente contrato de compraventa'.

En el Expositivo Tercero se establecía el compromiso de las vendedoras de transformación de la finca antes descrita, colaborando con 'el agente urbanizador de la actuación donde se ubica la parcela de su propiedad como al cumplimiento -en tiempo y forma- de las obligaciones impuestas a los propietarios por la legislación aplicable en la materia'.

En el Expositivo Cuarto, el interés de LIDL en la compra de la finca descrita en el segundo expositivo, con la finalidad de construir un establecimiento comercial '...de unos 1.700 m2...'.

En la Estipulación primera, la compra de LIDL '...para sí de una finca edificable de propiedad horizontal tumbada, con su correspondiente derecho de vuelo, descrita en el Expositivo Segundo, con una superficie total de 5.000 m2 de superficie de suelo neto y urbanizado, incluido en el Sector PP 3/1 del PGOU de Benidorm, con un aprovechamiento sobre parcela de 1.733 m2...'.

En la Estipulación cuarta se establecía que, 'con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la vendedora debe haber realizado, a su costa, la escritura de división horizontal tumbada que permita la obtención y venta del objeto del presente contrato'.

En lo que interesa al objeto de la litis, según ha quedado planteada por las partes, igualmente queda probado (hechos sexto a octavo de la demanda y correlativo 'sexto al octavo' de la contestación):

Que la vendedora remitió a LIDL una primera versión de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal (documento n.º 13 de la demanda), en fecha 13 de julio del 2009, en la que se contenía la manifestación de la vendedora de tener proyectada sobre la parcela que nos ocupa la construcción, en dos fases diferenciadas, de dos cuerpos de edificación, que conformarían una 'unidad completa en su globalidad, constituida por todas las edificaciones y zonas libres integradas en dicha parcela, cuya total superficie tendrá el carácter de elemento común del Conjunto de Edificación'. La fase dos (folios 173 y ss. del procedimiento) del Conjunto de Edificación consistiría en el derecho a edificar sobre una porción de terreno de 5.000 m2 de superficie, con una edificabilidad de 1733 m2, sobre la que se construiría un edificio comercial, y, en la porción de parcela no ocupada por la edificación, se ubicarían zonas de acceso y de aparcamiento de vehículos.

Esta comunicación fue contestada por un despacho de abogados (documento número 15 de la demanda), en la que, entre otros extremos, y con relación al objeto de la compraventa, se decía que '...a la vista del borrador de escritura de obra nueva y división horizontal que nos remitió, no existe ninguna finca resultante que se corresponda con lo pactado'.

Un nuevo borrador de Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal fue remitido a LIDL el 18 de diciembre de 2009 (documento n.º 16 demanda). En éste, y en lo que respecta a la declaración de obra nueva, se indicaba que se iba a iniciar la construcción de una edificación sobre la finca, que constituiría una unidad completa compuesta por todas las edificaciones, tanto comunes como privativas, zonas e instalaciones, integradas en dicho solar, y que constaría de una planta sótano y una planta baja, compuesta por dos cuerpos de edificación; constituyéndose esa edificación en régimen de propiedad horizontal, con la consiguiente inscripción, como fincas independientes, de todos y cada uno de los departamentos o componentes que integran el inmueble general, entre los cuales, y como Departamento número 14, se describía un local con una planta baja de 1.665,54 m2, y con una planta alta de poco más de ciento veintiocho metros cuadrados, enclavado sobre una porción de parcela edificable, con su correspondiente derecho de vuelo limitado a una edificabilidad de 1.733 m2 útiles, con una superficie total de cinco mil metros cuadrados de superficie de suelo neto y urbanizado, de los cuales los citados 1.665,54 m2 estarían ocupados por la edificación y, el resto, como anejo inseparable, con derecho a uso exclusivo, gratuito e indefinido.

Ello fue contestado por LIDL (documento número 17, a través del mismo despacho de abogados antes referido) en el que, en lo que ahora interesa, se insistía en que no había correspondencia entre el objeto del contrato de compraventa y el borrador, manifestando que el objeto del contrato no era un local sino una superficie de 5.000 m2 de suelo edificable.

Una tercera citación fue enviada a LIDL (al igual que en las anteriores, se citaba en la Notaría para la elevación a público del contrato privado de compraventa) (documento número 18) en fecha 4 de febrero del 2010, procediéndose por LIDL a dar por resuelto el contrato mediante comunicación remitida por conducto notarial en fecha 8 de febrero del 2010.

TERCERO.-

La vendedora (parte demandante en el pleito) ha pretendido, sobre la base de la declaración de incumplimiento de la compradora, la condena al cumplimiento del contrato, con las consecuencias inherentes en cuanto a la elevación a público del documento privado, pago del resto del precio convenido e indemnización de daños y perjuicios. El incumplimiento se residencia en el rechazo injustificado al borrador de escritura de propiedad horizontal tumbada que se le propuso, lo que supuso el incumplimiento del contrato de compraventa. Se alega que la no aceptación de los términos de dicho borrador tuvo su origen no en la discordancia con lo convenido en dicho contrato, sino en la coyuntura económica y la bajada fuerte de precios en el sector inmobiliario.

Por su parte, la compradora LIDL ha solicitado, en la contestación, la desestimación de la demanda, admitiendo que, efectivamente, y según la normativa urbanística de Benidorm, la parcela mínima que podía ser objeto de transmisión en la zona debía tener una superficie de 7.000 m2, por lo que '...la única forma de transmitir la finca de 5.000 m2 de superficie edificable que LIDL deseaba adquirir era mediante la constitución de unrégimen de propiedad horizontal tumbadasobre la parcela propiedad de las actoras' (folio 2 de la contestación); ahora bien, la división horizontal tumbada efectuada por la vendedora no respetaba los términos del contrato, en cuanto no se transmitía una finca o suelo edificable de 5.000 m2 de superficie, sino un local de dimensiones mucho más reducidas. Con relación al incumplimiento de la vendedora, se alega que existe porque el objeto del contrato era una finca o superficie edificable de 5.000 m2 de suelo y lo que se pretendía transmitir, según el borrador finalmente remitido, era un departamento (el 14), consistente en un local de 1665,52 m2 de superficie al que se le asignaba, como anejo inseparable, una porción de parcela comunitaria de 3.334,48 m2. También por la parte vendedora se habría incumplido la obligación de transmitir la finca libre de cargas. Un tercer incumplimiento sería la existencia de una diferencia de cotas entre la calle y la parcela, que obligaría a efectuar el acceso a la finca mediante una rampa.

En la reconvención formulada por LIDL se solicitó, con carácter principal, la resolución del contrato privado por incumplimiento de la vendedora y la condena al pago de la penalización prevista en el mismo, y, con carácter subsidiario, la reducción de la compraventa en atención a la menor superficie de la finca.

Ya se ha dicho que la sentencia estima parcialmente demanda y contestación, condena al cumplimiento del contrato y reduce el precio concertado.

Ambas partes recurren la decisión, insistiendo en los alegatos vertidos en la instancia.

CUARTO.-

Las partes están conformes en que la única forma en que compraventa de la 'superficie edificable' (folio 2 contestación a la demanda) de 5.000 m2 que LIDL deseaba adquirir era mediante la constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada sobre la parcela propiedad de las actoras.

Por tal motivo, previo el otorgamiento de la correspondiente escritura de propiedad horizontal tumbada, la estipulación primera del contrato de compraventa identificó como objeto de la compraventa 'una finca edificable de propiedad horizontal tumbada', 'con una superficie total de 5.000 m2 de superficie de suelo neto y urbanizado, con un aprovechamiento sobre parcela de 1733 m2', insistiéndose, en dicha estipulación, que la superficie debía ser 5.000 m2 y la edificabilidad, 1733 m2.

No está de más, antes de seguir adelante, efectuar algunas disquisiciones sobre lo que se denomina propiedad horizontal tumbada.

Tradicionalmente, se considera que el elemento definitorio de la propiedad horizontal es que el suelo de toda la finca, y el vuelo, es común, y,por ello, se mantiene la unidad de la finca.

La propiedad horizontal tumbada suele englobar dos supuestos distintos: los Complejos Inmobiliarios Privados, que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal ( artículo 24 de la LPH ): están integrados por parcelas independientes (el suelo y el vuelo es privativo), y sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.), vinculados 'ob rem'; y laPropiedad Horizontal Tumbada propiamentedicha, que sí que tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el suelo, vuelo y la unidad de la finca.

Por tanto, mientras en los complejos inmobiliarios se produce la formación de fincas, que pasan a ser elementos privativos, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada, a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, en la propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca -o derecho de vuelo- que le sirve de soporte, no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno o suelo, ni derecho privativo alguno sobre el mismo, pues el suelo sobre el que se asienta el inmueble es común en su totalidad

Como razona la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado, de 10 de diciembre de 2003 (BOE 13 enero 2004), '...bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se adjetivan como tumbadas tan solo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal (...) Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca -o derecho de vuelo- que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma -la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad'.

Ciertamente, la propiedad horizontal tumbada puede encubrir en algunos casos situaciones de fraude, pues bajo la apariencia formal de una propiedad horizontal tumbada se pueden esconder auténticas segregaciones o divisiones de terreno, proscritas por la ley. En cualquier caso, lo relevante es que, en los regímenes de propiedad horizontal tumbada, el suelo permanece común.

QUINTO.-

Se ha de partir, pues, del hecho de que la compraventa celebrada no podía tener por objeto, en ningún caso, la transmisión de la propiedad de suelo. Por tanto, son incorrectas las afirmaciones vertidas por LIDL en su escrito de interposición del recurso de apelación (folio 794 vuelto de las actuaciones), en el sentido de que la división horizontal tumbada a ejecutar por la vendedora debía tener por objeto '...conseguir una finca de 5.000 m2 de superficie en plena propiedad de LIDL...', o que '...la parte vendedora se ha limitado a tratar de transmitir una propiedad de 2.298,15m2 de suelo...'.

Ambas partes contractuales, sumamente especializadas en la negociación inmobiliaria, estipularon que la compra era 'una finca edificable de propiedad horizontal tumbada, con su correspondiente derecho de vuelo, con una superficie de 5.000 m2 de suelo neto y urbanizado, con un aprovechamiento sobre parcela de 1.733 m2' (estipulación primera del contrato), lo que era tanto como decir que la compradora no adquiriría la propiedad de suelo alguno sino, integrado en un régimen de propiedad horizontal tumbada, el derecho exclusivo de vuelo (con el inherente derecho a edificar) sobre una porción de terreno de 5.000 m2, con una edificabilidad de 1.733 m2.

Considera este Tribunal que los borradores de escritura de declaración de obra nueva y división horizontal que la vendedora hizo llegar a la compradora satisfacían las exigencias del contrato privado de compraventa, en cuanto al objeto de la misma, ya que, en las dos, constituyéndose un régimen de propiedad horizontal tumbada (cuestión ésta aceptada por la demandada, por ejemplo, en el escrito de interposición del recurso de apelación, folio 794 vuelto, cuando se alega que la vendedora le envió dos veces una división horizontal tumbada, de idénticas características), se atribuía a uno de los elementos, departamentos o cuerpos de edificación, el derecho a edificar sobre una porción de terreno de 5.000 m2 de superficie, con una edificabilidad de 1733 m2, sobre la que se construiría un edificio comercial, y, en la porción de parcela no ocupada por la edificación, se ubicarían zonas de acceso y de aparcamiento de vehículos (primer borrador) o el derecho sobre lo que se describió como local con una planta baja de 1.665,54 m2, y con una planta alta de poco más de ciento veintiocho metros cuadrados, pero eso sí, enclavado sobre una porción de parcela edificable, con su correspondiente derecho de vuelo limitado a una edificabilidad de 1.733 m2 útiles, con una superficie total de cinco mil metros cuadrados de superficie de suelo neto y urbanizado, de los cuales los citados 1.665,54 m2 estarían ocupados por la edificación y, el resto, como anejo inseparable, con derecho a uso exclusivo, gratuito e indefinido (segundo borrador).

Entendemos, por tanto, que fue la negativa injustificada de la parte compradora, no aceptando los términos de las escrituras que satisfacían las exigencias del contrato en cuanto al objeto de la venta, la que impidió que el contrato privado continuara desplegando su eficacia, en los términos convenidos.

Por tanto, este pretendido incumplimiento de la parte vendedora no estimamos que se haya producido.

SEXTO.-

La sentencia recurrida no ha considerado que haya existido incumplimiento alguno de la parte vendedora, con relación a los otros dos motivos aducidos por la demandada.

Así, respecto del pretendido incumplimiento de la obligación de transmitir la finca libre de cargas, la jueza de instancia razona que algunas de las cargas que registralmente aparecía que gravaban la finca constaban ya canceladas y, en todo caso, la cancelación debería haberse producido al momento de otorgamiento de la escritura de compraventa (incluso el mismo día) que nunca llegó, no de modo previo. Compartimos este razonamiento. Las elucubraciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación por parte de LIDL sobre la dificultad o imposibilidad de cancelar las cargas choca con el razonamiento vertido en la resolución apelada (no discutido en la apelación) de que, según deriva de la estipulación cuarta del contrato, la cancelación debería haberse producido a la fecha del otorgamiento de la escritura, no con anterioridad. Téngase en cuenta, además, que la propia estipulación cuarta preveía, expresamente, la posibilidad de que no se encontraran canceladas registralmente las cargas, en el momento de la elevación a público del documento, pactándose, para tal caso, que la vendedora entregara en ese acto un aval que las garantizara. Obviamente, si llegado el día del otorgamiento, la parte vendedora no acreditara adecuadamente la cancelación de las cargas, o no hubiera entregado el aval previsto, se habría incumplido el tenor del contrato y la parte compradora estaría habilitada para no cumplir con las obligaciones asumidas en él.

Lleva razón, sin embargo, la apelante LIDL en que la resolución recurrida incurre en incongruencia extra petita, en cuanto, sin petición alguna al respecto en la demanda, ha condenado a LIDL a pagar a la vendedora los gastos en que, previa acreditación, incurrió para la obtención de los avales previstos en el contrato. La vendedora garantizó la devolución de las cantidades recibidas de la compradora mediante aval bancario, que fue ejecutado por ésta cuando dio por resuelto el contrato. Ciertamente, en la demanda (fundamento de derecho sexto, sobre el fondo del asunto), y entre los daños que el incumplimiento del contrato por parte de la compradora había irrogado a la vendedora, se reseñó el perjuicio producido por la ejecución de los avales; ahora bien, no se articuló pretensión alguna de condena al respecto, pues en la cuantificación de los daños y perjuicios efectuada en dicho fundamento, y que tiene fiel reflejo en el suplico de la demanda, tan solo se incluyó el importe de los intereses (folio 33 del procedimiento), sin petición de cantidad alguna por el gasto derivado de la obtención de los avales. Se estimará, pues, este motivo de recurso.

En segundo lugar, y con relación al incumplimiento derivado de la diferencia de cotas entre la calle y la parcela, la sentencia recurrida estima que carece de la suficiente entidad para que se pueda fundar en él la resolución pretendida por la compradora LIDL.

La apelante LIDL reitera que la existencia de una diferencia de cotas entre la calle y la parcela objeto de transmisión obligaba a construir una rampa de acceso para salvar el desnivel; rampa no prevista en los planos de implantación y que conllevaría la supresión, como mínimo, de 11 plazas de aparcamiento de las 81 que figuran en los planos del proyecto.

Ciertamente, el incumplimiento alegado sería tan nimio, caso de ser cierto, con relación al contrato, que no es hábil para sustentar la resolución contractual pretendida por la compradora, máxime cuando, como se ha acreditado, incluso existía el compromiso de la entidad urbanizadora de la parcela de eliminar en el futuro la diferencia de cota denunciada.

Desestimaremos, por tanto, este motivo de recurso.

SÉPTIMO.-

Con lo dicho en fundamentos anteriores, estimamos que el incumplimiento contractual se ha producido por la parte compradora demandada y no por la vendedora demandante. Ello supone, de inmediato, la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la estimación parcial de la reconvención.

En lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento ( art. 1124 CC ), y habiéndose optado por el cumplimiento del contrato, habrá lugar a condenar a la demandada al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo, debiendo procederse a la elevación a pública de la compraventa y pago del precio, previo otorgamiento anterior de la escritura de división horizontal tumbada por parte de la vendedora y cumplimiento, coetáneo o anterior, del resto de obligaciones contraídas por la misma.

La demandante ha solicitado, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, el interés legal del precio de la venta, calculado desde la fecha en que se debía haber producido la elevación a público del contrato de compraventa y se habría percibido. Ahora bien, y aún cuando en la contestación a la demanda nada se haya alegado ni opuesto al respecto, este Tribunal no estima que se haya producido el perjuicio alegado, pues el precio tan solo se debería haber pagado si, a la fecha prevista para el otorgamiento, la vendedora había cumplido íntegramente con sus obligaciones contractuales y ya se ha dicho que, con relación a las cargas, las mismas no se habían levantado, ignorándose, pues, si lo habrían sido en el ínterin desde el requerimiento hasta el día fijado para la firma de la escritura, o si se pretendía aportar por la vendedora los avales previstos en su sustitución, sin que se haya articulado prueba alguna sobre las gestiones realizadas en orden a la concertación de los avales o cancelación de las cargas que todavía subsistían. Quiérese decir que, aún requerida la compradora para el otorgamiento de la escritura, quedaban obligaciones pendientes de cumplimiento por la vendedora que, caso de no ser cumplidas, habrían impedido el pago del precio.

OCTAVO.-

En materia de costas, y con relación al recurso de LIDL, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En materia de costas, y en lo que respecta al recurso de la otrora demandante, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, sin embargo, una estimación sustancial de la demanda (pues la única pretensión no atendida ha sido la relativa a la indemnización de los daños y perjuicios, de escasa entidad con relación al resto de las mismas) de conformidad con el art. 394.1 de la LEC ., las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada.

NOVENO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

DÉCIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación de PROMOCIONES MAR NILO 2002, SA y TERRA CONSULTING LAND, SL, de un lado, y por LIDL SUPERMERCADOS SAU, de otro, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, de fecha 30 de mayo del 2012 , en los autos de juicio ordinario n.º 473 / 11, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación sustancial de la demanda interpuesta por aquéllas dos contra LIDL SUPERMERCADOS SAU, y con desestimación de la reconvención por ésta formulada, declara el incumplimiento por parte de ésta última del contrato de compraventa celebrado en fecha 5 de marzo del 2007 y la condena, previo el otorgamiento por parte de las vendedoras de la escritura de propiedad horizontal tumbada y el previo o simultáneo cumplimiento de sus obligaciones con relación a las cargas que gravan la finca objeto de la venta, al cumplimiento de las obligaciones previstas en el mismo, particularmente el pago del precio, desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia y a la reconviniente al pago de las costas ocasionadas por la reconvención, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.