Sentencia Civil Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 120/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-08/016004

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 120/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 560/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tomás

Procurador/a/ Prokuradorea:PILAR GAGO CARRILLO

Abogado/a / Abokatua: JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA

Recurrido/a / Errekurritua: María Antonieta , Jesus Miguel , Camila , Estefanía , Arturo y Constantino

Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a/ Abokatua: TOMAS OLEAGA CASTELLET

S E N T E N C I A Nº 544/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de julio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 560/2008, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 9 de Bilbao a instancia de D. Tomás , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. GAGO CARRILLO y defendido por el Letrado Sr. HUERTAS DE AMILIBIA contra D.ª María Antonieta , D. Jesus Miguel , D.ª Camila , D.ª Estefanía , D. Arturo y D. Constantino apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. OTALORA ARIÑO, y defendidos por el Letrado Sr. OLEAGA CASTELLET, y D. Leon , demandado que no se opone al recurso ni impugna la sentencia, no personado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de julio de 2011 , aclarada por auto de fecha 3 de noviembre de 2011.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de Instancia de fecha 26 de julio de 2011 es del tenor literal siguiente:

' FALLOQue estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador ICIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de Arturo , Jesus Miguel , Camila , María Antonieta , Estefanía y Constantino , contra Leon , con Procurador MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA, y Tomás , con Procurador PILAR GAGO CARRILLO, debo declarar y declaro:

a) que la finca o pertenecido Ortuchue, que se configura como elemento común con respectiva asignación parcial exclusiva de uso, a favor de los elementos independientes que constituyen las fincas registrales NUM000 de Zamudio, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , propiedad de D. Tomás , y NUM004 de Zamudio, al Tomo NUM005 , Libro NUM002 , Folio NUM006 , propiedad de D. Leon , ambas del Registro de la Propiedad nº 10 de Bilbao (previos sirvientes), están gravados con una servidumbre de paso, que se corresponde básicamente en su trazado, anchura y ubicación con la configuración actual, y que atraviesa dicho pertenecido Ortuchue, elemento común, de Este a Oeste, partiendo del camino público Sarache, entre la vivienda propiedad de D. Tomás , finca registral NUM000 de Zamudio y la parte del pertenecido Ortuchue objeto de adjudicación de uso, con una anchura no inferior a los tres metros en toda su extensión.

b) Que la finca registral NUM007 de Zamudio, Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM010 del Registro de la Propiedad nº 10, propiedad actualmente de D. Arturo , es predio dominante de la servidumbre referida y descrita en el apartado a).

c) Que la finca registral NUM011 de Zamudio, Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM012 del Registro de la Propiedad nº 10, propiedad actualmente de D. Arturo , es predio dominante de la servidumbre referida y descrita en el apartado a).

d) Que la totalidad de los elementos que integran la finca registral NUM013 de Zamudio, Tomo NUM014 , Libro NUM015 , Folio NUM016 , de la que el Sr. Jesus Miguel es actualmente propietario, es predio dominante de la servidumbre referida y descrita en el apartado a).

e) Que la finca registral NUM017 de Zamudio, Tomo NUM018 , Libro NUM019 , Folio NUM020 del Registro de la Propiedad nº 10, propiedad actualmente de Dª Estefanía , es predio dominante de la servidumbre referida y descrita en el apartado a).

f) Que los pertenecidos denominados Sarratuchiquera (letra d), Larrachu (letra e) y Larrachu (letra f), que se integran en la finca registral NUM021 de Zamudio, Tomo NUM022 , Libro NUM023 , Folio NUM024 , de los que son copropietarias actualmente Dª María Antonieta y Dª Camila , son predios dominantes de la servidumbre referida y descrita en el apartado a).

g) Que el pertenecido denominado Sarratu-chiquerra, que se integra en la finca registral nº NUM025 , Libro NUM026 de María Antonieta , Folio NUM027 , del registro de la Propiedad nº 12 de Bilbao, del que actualmente es copropietario el Sr. Constantino , es predio dominante de la servidumbre de paso referida y descrita en el apartado a).

Así mismo, debe condenar y condeno a los citados demandados a estar y pasar las anteriores declaraciones, y a Tomás a que retire los materiales que se encuentra depositados en la zona de la servidumbre y a que se abstenga de estacionar los vehículos de su propiedad en dicha zona, así como de realizar cualquier otra perturbación en el ejercicio por parte de los actores de su derecho real de servidumbre, con imposición al demandado Tomás de las costas procesales causadas a la parte actora. No ha lugar a hacer imposición de costas al demandado Leon .'

La parte dispositiva del auto de fecha 3 de noviembre de 2011 que la aclara es de tenor literal siguiente:

' PARTE DISPOSITIVA.SE ACLARA la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 en el sentido de añadir en su parte dispositiva, la frase siguiente: 'debiendo ser respetada por los demandados la anchura superior a los tres metros en los puntos en los que la tiene', de manera que el fallo de la Sentencia queda, en este punto, del siguiente tenor literal:

'a) que la finca o pertenecido Ortuchue, que se configura como elemento común con respectiva asignación parcial exclusiva de uso, a favor de los elementos independientes que constituyen las fincas registrales NUM000 de Zamudio, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , propiedad de D. Tomás , y NUM004 de Zamudio, al Tomo NUM005 , Libro NUM002 , Folio NUM006 , propiedad de D. Leon , ambas del Registro de la Propiedad nº 10 de Bilbao (previos sirvientes), están gravados con una servidumbre de paso, que se corresponde básicamente en su trazado, anchura y ubicación con la configuración actual, y que atraviesa dicho pertenecido Ortuchue, elemento común, de Este a Oeste, partiendo del camino público Sarache, entre la vivienda propiedad de D. Tomás , finca registral NUM000 de Zamudio y la parte del pertenecido Ortuchue objeto de adjudicación de uso, con una anchura no inferior a los tres metros en toda su extensión, debiendo ser respetada por los demandados la anchura superior a los tres metros en los puntos en los que la tiene'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 120/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la acción confesoria de servidumbre de paso ejercitada por D. Arturo , D. Jesus Miguel , D.ª María Antonieta y D.ª Camila , D.ª Estefanía , y D. Constantino contra D. Tomás y D. Leon y declara que el pertenicido Ortuchue, que es elemento común de las fincas registrales numeros NUM000 de Zamudio propiedad de D. Tomás y Finca Registral numero nº NUM004 del mismo término municipal propiedad de D. Leon esta gravado con una servidumbre de paso a favor de las fincas registrales nº NUM007 propiedad de D. Arturo , finca registral nº NUM011 del mismo propietario, finca registral nº NUM013 de las que es copropietario D. Jesus Miguel , finca registral nº NUM017 , propiedad de D.ª Estefanía , pertencidos denominado Sarratuchiquerra, Larrachu que se integran en la finca registral NUM021 , de los que son proietarias D.ª María Antonieta y D.ª Camila del termino municipal de Zamudio y pertendido Sarratu- chiquerra que se integra en la finca registral nº NUM025 de María Antonieta , propiedad de D. Constantino , en su configuración actual, con una anchura no inferior a tres metros en toda su extensión y condena a los demandados a dejar libre y expedito el camino de servidumbre y abstenerse de realizar actos que perturben la servidumbre y Auto aclaratorio, que aclara que se impone a losdemandados la obligación de respetar la anchura superior a tres metros en los puntos en los que la tiene, se alza el demandado D. Tomás que postula con carácter principal la nulidad del auto de aclaración de sentencia y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia en el punto refereente a la anchura del camino de servidumbre que solicita se declare en tres metros maximo y la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- Respecto a la aclaración de sentencia, dice la STS 16 de mayo de 2012 que: 'Los artículos 214 y 215 LEC -concreción en el ámbito del proceso civil del artículo 267 LOPJ - arbitran, a través de los trámites de aclaración, corrección, subsanación y complemento de resoluciones, unos cauces excepcionales que posibilitan que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, o que subsanen omisiones o defectos, debiendo entenderse limitado los mismos a las funciones específicas reparadoras para las que han sido establecidos, ya que solo desde esta estricta perspectiva, estas vías resultan plenamente compatibles con el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ( STC 162/2006 de 22 de mayo ).

El fallo de la sentencia apelada dispone que 'la finca o pertenecido Ortuchue(...) esta gravado con una servidumbre de paso, que se corresponde básicamente en su trazado, anchura y ubicación con la configuración actual(...) con una anchura no inferior a los tres metros en toda su extensión ' y en el fundamento juridico segundo razona que debe reconocerse la servidumbre en su configuración actual , que en níngún punto es inferior a los tres metros tal y como se comprobó en la prueba de reconocimiento judicial. Por su parte, el Auto cuya nulidad se postula añade a la parte dispositiva la siguiente frase ' debiendo ser respetada por los demandados la anchura superior a los tres metros en los puntos en los que la tiene'.

El examen comparado del tenor del Auto y del fallo de la sentencia evidencia que el pronunciamiento dispositivo del auto tiene perfecto encaje en la aclaración de sentencia en los terminos definidos en la jurisprudencia, pues se limita a introducir una precisión en el fallo a fin de despejar el minimo atisbo de duda en la interpreteción y con ello prevenir cualquier discrepancia que puediera surgir en el ejercicio de la servidumbre, con pleno respeto al principio de intangilibidilidad de ls resoluciones judiciales.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad del Auto de aclaración.

TERCERO.- Como dice la parte demandante en el escrito de oposición al de apelación el objeto del procedimiento (la pretensión) no ha sido la constitución de servidumbre de paso sino la declaración de preexistencia de una servidumbre de paso (acción confesoria). Por tanto, no se trata de determinar la extensión que debería tener el camino de servidumbre conforme a las pautas que establece el art. 566 CC para la servidumbre legal de paso, que dice 'La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante'- sino dilucidar la anchura del camino de servidumbre preexistente. Y en el informe emitido por el perito D. Onesimo se responde a la anchura del paso que sería necesaria para atender a las necesidades de las fincas de los actores -3 m-, pero elude expresar su parecer sobre la anchura del paso del paso preexistente, cuestión que si estudia la perito D.ª Florencia en su informe donde en el último punto de las conclusiones señala la anchura del camino en los distintos puntos del trazado, así, indica que en el arranque o comienzo es de unos 7,10 m (junto al camino o intersección Sarache) y de 4m,3,80,3.30 metros en la zona central, datos que coinciden con los apreciados por la Juez 'a quo' en el reconocimiento que realizó con participación de los tecnicos y que se recogen en el acta correspondiente, reiterandóse que la diferencia entre las dimensiones de camino en su inicio o punto de arranque que la Sra. Virginia fija en 7,20 m y el Sr. Onesimo en 3,70 m se explican en el diferente punto en el que una y otra parte se el inicia el camino de servidumbre, confluencia con el camino para Doña. Virginia y comienzo del muro de contención para el Sr. Onesimo .

Así, no se aprecia error en la conclusiones que extrae la Juez de primera instancia de la prueba practicada sobre la anchura del camino de servidumbre.

CUARTO.- Habida cuenta que la anchura que se reconoce al camino de servidumbre en su configuración actual es inferior a la reclamada por los actores que pretendían se reconociera en una anchura de cinco metros y medio en toda su longitud y se derribasen la construcciones y plantaciones existentes hasta el limite reclamado, lo que comporta estimación de la demanda, no procede efectúar especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia ( art. 394 LEC ).

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el recurso.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por larepresentación de D. Tomás contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2011 y aclarada por auto de fecha 3 de noviembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 en los Autos nº 560/08, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de no efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en primera intancia, confirmandóla en sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en apelación.

Devuélvase a D. Tomás el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0120 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de septiembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.