Sentencia Civil Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 457/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00544/2012 SENTENCIA NUMERO: 544-2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. FRANCISCO ACIN GAROS Magistrados Dª MARIA ELIA MATA ALBERT D. ISAAC TENA PIAZUELO En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000655 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Matías , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL BUENO CASTELAR, y como parte apelada, Dª Eufrasia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN , asistido por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO, siendo parte el Mº Fiscal, en cuyos autos en fecha 12 de junio de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Matías contra Dª Eufrasia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio decretadas por sentencia, de fecha 15 de junio de 2009, que aprobó el convenio regulador de fecha 7 de mayo de 2009, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 636/2009-C, DECLARO: 1/.- No haber lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo común menor de edad, continuando ostentándola de forma exclusiva la madre.

2/.- Haber lugar a la modificación del régimen de visitas comunicación y estancias con el padre contenido en el apartado A) de la estipulación tercera del precitado convenio regulador de los efectos del divorcio, que en lo sucesivo queda redactada en los siguientes términos: 'A) El padre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hsta el lunes a la entrada del colegio. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, que se extenderá dessde la salida del colegio del día que inicie el puente de que se trate finalizando la estancia el día de inicio de las clases, por lo que el progenitor prolongará su estancia en los términos expuestos.

3/. Haber lugar a la modificación de la estipulación cuarta del referido convenio relativa a la pensión de alimentos o contribución del progenitor no custodio a los gastos de asistencia ordinarios del hijo común menor de edad, en el sentido de minorar su importe fijándolo, a partir de la próxima mensualidad de julio de 2012, en la suma de 300 ? mensuales, en los términos reseñados en el último párrafo del Cuarto de los

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, D. Matías , dirige sus alegaciones contra varios de los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 12 de junio del año en curso, recaída en el procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio contra Dª Eufrasia . Señaladamente se trata de la desestimación de la medida de guarda compartida que había interesado, además de otros pedimentos que resultan materialmente subsidiarios. De tal modo que la procedencia del régimen que había solicitado de convivencia compartida con el menor, hijo común del actor y de la demandada, constituye cuestión previa que acaba determinando la previsión de las visitas y la cuantía de una pensión de alimentos que se le obligó a pagar en los términos de la resolución impugnada. De tal modo que se examinará aquello en primer lugar, o si ha de considerarse conforme a derecho la atribución de la custodia exclusiva sobre el menor tal como hasta ahora la ostenta la madre.

SEGUNDO.- Resulta característico del modelo aragonés de atribución de la guarda, en caso de ruptura de la convivencia de los progenitores que-frente a lo que dispone el artículo 92 CC -instaura un modelo preferente, o con carácter de regla general, de custodia compartida. Lo que al tiempo supone, tal como recuerda -entre otras recientes- la SAP (Sec. 2ª) de Zaragoza de 20 julio de 2012 , que solo 'puede establecerse el sistema de custodia individual cuando, evaluados los parámetros del artículo 80-2 del CDFA, resulte más conveniente para el interés del menor'. De parecido modo la SAP (Sec. 2ª) de Zaragoza de 13 julio de 2012 : el juez podrá optar por la atribución de custodia individual 'cuando sea más conveniente para el menor, ...en caso de solicitarse la individual por cualquiera de los progenitores deberá realizarse el necesario estudio de las circunstancias concurrentes en el caso debatido, conforme a los factores que señala la propia normativa y con máximo respeto al principio básico y fundamental inspirador de la norma que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad en línea, igualmente, con lo proclamado por el artículo 39 CE , LO 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, Convención de los Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, Sentencias del TC 114/1992 , 143/1990 y 141/2000 , entre otras, y Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia'.

Esto es, tal como se ha venido estableciendo por temprana doctrina jurisdiccional (como la contenida en SAP (Sec. 2ª) de Zaragoza de 29 de marzo de 2011 ) los términos de lo dispuesto actualmente en el art. 80 CDFA no significan -por necesidad- que la atribución de la guarda alterna o alternada de los hijos sea un efecto automático de la crisis de convivencia de los padres. Ni tampoco que en Aragón se prescinda de la posibilidad de atribuir la custodia exclusiva, cuando ello sea lo que convenga, favor filii. Incluso cabe añadir que para discernir entre una u otra posibilidad, el Derecho aragonés -relativamente, o en comparación con el Derecho común- ha reconocido un mayor margen al arbitrio judicial para buscar la medida más conveniente al interés de los menores.

Respecto a lo expuesto, resulta paradigmática la STSJ de Aragón de fecha 24 de julio de 2012 (concordante , igualmente, con la 5 de julio de 2012 ):'En el caso de la custodia de menores, los factores a que anteriormente hemos hecho referencia han de ser ponderados por el tribunal sentenciador, quién habrá de explicar las razones que conducen a una decisión, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias y considerando el preferente interés de los hijos menores. Siendo así, la custodia individual es una de las posibilidades legales existentes, que en este caso ha sido contemplada como la que sirve para propiciar el desarrollo y formación de los menores, conforme al art. 5.1 del CDFA...'. La misma resolución recuerda, citando la de fecha 1 de febrero de 2012, los criterios exegéticos vigentes, debiendo destacar ahora en lo que interesa al recurso que se está resolviendo que 'b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA -. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada'.

TERCERO.- Tal como se colige claramente de los preceptos y de la doctrina jurisprudencial ya citada, la atribución de un régimen de custodia compartida no responde a una suerte de automatismo derivado de la mera solicitud por los interesados. Así lo comparte el recurrente, con la propia resolución combatida, tal como expone en la segunda de sus alegaciones impugnatorias. Sin embargo no puede compartirse sin más que -como viene a afirmar el apelante- la preferencia legal obligue a aplicar un régimen de custodia compartida 'siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin'. Pues siendo también eso imprescindible (y que, en el caso, no se ha cuestionado en cuanto a ninguno de los progenitores en litigio), el interés superior de los menores es justamente lo que el arbitrio judicial debe apreciar como más valioso atendidas las circunstancias del caso concreto, sin descuidar otros derechos o funciones como los que ostentan los progenitores y que quedan necesariamente supeditados a aquel.

Lo que en suma, obligaba a que el juzgador de instancia realizase en la resolución objeto de recurso una ponderación especialmente cuidadosa de las circunstancias previstas en el art. 80.-2 CDFA, siempre como exigencia del principio superior y del adecuado cuidado del interés del menor. Para ello, como dice mejor la ya referida STSJA de 5 de julio de 2012:'...dentro de tal acreditación de circunstancias concurrentes, no ofrece duda que cobran especial relevancia los informes psicosociales emitidos, puesto que en ellos, previa constatación de las circunstancias de hecho concurrentes y necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se emite dictamen por expertos. Junto a ello, resulta también de gran relevancia la opinión que tengan los hijos, captada por los medios de exploración de su voluntad acordes a su edad y situación, que permitan conocer realmente cuál es su preferencia real'.

Tal como se contiene -especialmente- en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, para rechazar con el concorde parecer del Ministerio Fiscal la medida de custodia compartida, se han valorado adecuadamente el conjunto de circunstancias concurrentes en la situación del menor cuya compañía se procura. Las que se refieren respectivamente a ambos progenitores, pero sobre todo la estabilidad y bienestar del hijo, a la luz de los informes psico-sociales. Valoración real y efectiva del interés del menor que al juez se le exigía, y de la que el propio juzgador extrajo la conveniencia de ampliar el régimen de visitas acordado en su sentencia. Incluso cabría añadir, a mayor abundamiento de lo acertado de la resolución cuestionada, que la atribución de convivencia en régimen de custodia compartida por meses tal vez pudiera percibirse por el menor como una forma de desplazamiento o alejamiento respecto de la madre en la especial circunstancia de haber tenido aquel un nuevo hermano, y que alguna literatura científica llega a documentar como síndrome específico.

En definitiva, estando en juego el interés del menor, no puede compartirse la argumentación del recurrente, y sí en cambio plenamente la del juzgador, lo que lleva a la desestimación del recurso en este punto. Y, en su consecuencia, en los términos de lo interesado en la cuarta de las alegaciones del recurso, no resulta tampoco necesario alterar el régimen de visitas acordado en la resolución recurrida.

CUARTO. -La misma suerte, desestimatoria, debe correr el motivo del recurso basado en la improcedencia -como se pretende por el apelante- de la contribución a los gastos de asistencia ordinarios fijada en la resolución recurrida. Pues, de un lado, el importe fijado en 300? puede considerarse proporcionado al conjunto de circunstancias concurrentes que correctamente valora el juzgador, así como lo es igualmente el criterio que para su actualización se acuerda en la sentencia recurrida tal como se establece en el cuarto de sus fundamentos jurídicos.

QUINTO.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 398 en relación al 394 LEC , por la índole del litigio, no procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

SEXTO.- Conforme a la DA 15.9 LOPJ , estipulamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza de fecha 12 de junio de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Matías , al que se le dará el destino legal de procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.