Sentencia Civil Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 364/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00544/2012 SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados: Dª María Jesús De Gracia Muñoz D. Roberto García Martínez En la Ciudad de Zaragoza, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 106/2012, de que dimana el presente Rollo de apelación número 364/2012, en el que han sido partes, apelante, GRUPO LA VELOZ SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por el Procurador D. Pablo Marín Nebra, y SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA VIVIENDA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco, y, apelada, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, representada por la Procuradora Dª Silvia García Vicente, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Veintiuno de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Silvia García Vicente, en representación de Comunidad de Propietarios de la Finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, contra Sociedad Municipal Zaragoza Vivienda SLU y Grupo La Veloz SC, representadas respectivamente por los Procuradores Dª Patricia Peiré Blasco y D. Pablo Marín Nebra, debo declarar y declaro la obligación solidaria de las codemandadas a la retirada del tubo de aireación de la caldera colocado en la fachada del edificio, dejando ésta en perfectas condiciones tanto estéticas como

Fundamentos

PRIMERO .- En el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 se encuentra ubicado un local propiedad de la sociedad municipal demandada, que lo arrendó en fecha 6-10-2.005 a la sociedad La Veloz.

La sociedad arrendataria del local comunicó a la sociedad propietaria que comenzaba las obras de acondicionamiento del local en mayo de 2.006 con licencia administrativa de marzo de 2.006 (do nº 3), certificándose el fin de obra en febrero de 2.007. La instalación de calefacción obtuvo el certificado en diciembre de 2.008 (doc nº 4 bis) En documento de fecha 29-6-2.006 (doc nº 5) el presidente de la comunidad de propietarios y en esa calidad autorizó al arrendatario y promotor de la obra 'para conectar el suministro de gas natural del local a la acometida general que proporciona suministro a la Comunidad de propietarios'.

En junta de 4 de febrero de 2.010, punto 4, consta; ' en referencia a la perforación de la fachada para sacar un tubo de aireación de la caldera (en el local La Veloz) se acuerda que se proceda a requerir la eliminación de ese tubo y la reposición de la fachada a su estado original, procediendo a la interposición de la correspondiente demanda ante los tribunales, si es necesario'.

SEGUNDO .- La Comunidad de Propietarios formuló demanda solicitando la retirada del tubo de aireación de la caldera colocado en la fachada en relación al art 9 p 1 g , art 7 p 1 , art 11 , art 14 p a LPH y arts 396 , 397 CC por considerar que se alteró un elemento común sin autorización para ello.

Tras la oposición de las dos sociedades demandadas, la sentencia estima la demanda. Dicha resolución es objeto de apelación por la parte demandada.

TERCERO .- Se plantean en los recursos algunas cuestiones comunes. En primer lugar, la naturaleza del elemento afectado por la colocación del tubo.

Se trata de la fachada del inmueble, lo que es un elemento común según el art 396 CC . Por tanto no es posible alterar ese elemento y para modificarlo ha de estarse a lo dispuesto en los arts 7 y 12 LPH : En cuanto a su incidencia en la configuración y estructura del edificio, el perito declaró que el tubo no produce afección estructural y no resulta que afecte a la seguridad, si bien las fotografías ponen de manifiesto que afecta a la configuración en cuanto que sobresale del muro.

CUARTO .- En los recursos se alega que hubo consentimiento de la C de P porque el presidente autorizó la instalación según el documento nº 5 de la contestación (folio 113), el cual no fue impugnado ( art 326 LEC ). También porque la obra se ejecutó durante 2.006, sin objeción alguna en ese momento ni en años sucesivos, hasta la junta de 2.010.

La presidenta de la Comunidad de Propietarios declaró que no hubo permiso para colocar el tubo y que siempre solicitó su retirada. Según las declaraciones, el tubo se colocó inicialmente en el portal y fue retirado para situarlo después en la fachada. Manifestación de que hubo solicitud de retirada es el doc nº 4 de demanda donde la propietaria del local señala que comunica a la arrendataria que proceda a la retirada. Por tanto, no resulta que la C de P tuviera una aptitud pasiva en el tiempo. De la declaración del perito resulta lo que refleja el doc nº 5, es decir, que el presidente autorizó la conexión el suministro de gas a la acometida general, añadiendo el perito que se entendió que esa concesión implicaba también la colocación del tubo.

Por tanto, en todo caso se habría dado permiso para la conexión a la acometida general, pero no una autorización ni tácita ni expresa para la colocación del tubo en el lugar donde se encuentra.

QUINTO .- En los recursos se justifica la obra porque hay otras que suponen alterar los elementos comunes, algunas permitidas por al C de P (tendedores) y otras respecto a las que no se dio permiso pero se han permitido, con trato desigual (aire acondicionado en 4 terrazas de viviendas). Se alega también que la fachada tiene otros elementos de uso comunitario (cableado) Según las declaraciones de la presidenta y del administrador, las conducciones que se encuentran en la fachada son las de origen del edificio. En cuanto a tendedor y doble ventana, se autorizaron en junta y en cuanto al aire acondicionado, se declaró que se dio permiso, aunque sin precisar la fecha de la junta, para colocarlo dentro de las terrazas privativas, cuidando la estética, sin perforar los muros, y sin sobresalir de fachadas.

La junta es soberana para adoptar los acuerdos que estime oportunos y puede admitir unas alteraciones y rechazar otras. En todo caso, pueden existir alteraciones no permitidas y ante las que no haya actuado la C de P, lo que no significa que se permita cualquier otra alteración distinta pues aquella tiene derecho a accionar mientras lo permita el tiempo de prescripción. Y como señala al st TS de 18-7-2012, nº 469/2012 , que se remite a la STS 9 de enero 2.012 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', y en este caso no se alega que se hayan permitido perforaciones iguales o parecidas a la efectuada por la parte demandada.

SEXTO .- Se alega abuso de derecho en la Comunidad por haber permitido la instalación del tubo y no requerir su retirada hasta 2.010, entendiendo que fue aceptada tácitamente. También que el ejercicio de la acción no es conforme al art 7 p 1 CC , y que no concurre una finalidad seria y legítima en la pretensión de retirada de la instalación Ya se indicó que no hubo inactividad ni consentimiento tácito. La afección es la perforación de la fachada y la oxidación por la salida de gases. Si bien según el perito la afección es somera, no resulta ausencia de un interés en el ejercicio de la acción, ni infracción del art 7 CC , pues como señala la st TS de 18-7-2012, nº 469/2012 , la interposición de la demanda persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios, por lo que la actuación de la Comunidad se funda en una justa causa y su finalidad es legítima.

SÉPTIMO .- La sentencia de instancia considera acreditado que el sistema instalado es el único que permite dotar de calefacción al local, de suerte que el mismo, sin ese servicio solo podría tener aprovechamientos residuales. Ello unido a la posibilidad teórica de que pudiera colocarse con otro recorrido y escamoteado en la fachada, a lo largo de toda ella, lo pertinente jurídicamente sería que la propiedad del local postulase de la comunidad su consentimiento y, para el supuesto de no obtenerse, 'siempre podrían impugnar dicho acuerdo y en ese ulterior procedimiento sí podrían alegar un posible abuso de derecho'.

OCTAVO .- Los recursos deben ser estimados por las razones que a continuación se expresan.

Es conocido que los locales comerciales tienen unas posibilidades (y necesidades) de aprovechamiento diferentes a las de las viviendas que conllevan la posibilidad de alterar las fachadas, en la zona del propio local, a las conveniencias del propio uso. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, singularmente en las sentencias de 15 y de 28 de octubre de 2009 .

Consta acreditado que la colocación de una caldera estanca es la única forma de dotar de calefacción al local, y que para su funcionalidad es necesario un conducto de salida para la evacuación de los gases. Estas calderas suponen un avance tecnológico con una combustión muy limpia, de suerte que los gases expulsados son 'fundamentalmente vapor de agua'. Pues bien dentro de las facultades que tiene el dueño o usuario de todo local debe considerarse admitida por proporcionada o razonable la que supone el conducto de evacuación de humos.

Debe traerse a colación aquí la jurisprudencia sobre las posibilidades que tienen los titulares de locales para modificar su aspecto exterior en términos que rompen la unidad y armonía arquitectónica del edificio.

Es particularmente relevante a estos efectos la sentencia TS nº 196/2011, de 7 de enero de 2012 , por cuanto en la misma se trata de la afección estética de, en ese caso, un compresor de aire acondicionado, razonando en este sentido en esa sentencia que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario (RC nº 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010). En el caso examinado, relativo a la colocación de una chimenea adosada al patio interior se considera que hay una grave afección estética: 'la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

NO VENO .- Pues bien a la hora de valorar la proporcionalidad y relevancia de la afección estética del conducto de evacuación de gases de combustión, en este caso, como se ha dicho, vapor de agua, debe tenerse en cuenta la incidencia que ha tenido la prohibición de las calderas atmosféricas y la necesidad de ubicar las estancas o de condensación, lo que ha obligado, de un modo generalizado, a dar salida a los tubos de evacuación de gases, prácticamente vapor de agua, a través de las fachadas, interiores o exteriores, único modo, como es el caso, de dotar a los departamentos privativos de agua caliente y, sobre todo, calefacción. Situación aceptada, por su necesidad, socialmente, que entra dentro de la normalidad y en su consecuencia resulta proporcionada, con una afección estética mínima. Esta última, y acaso podría así exigirse por la comunidad, resultaría mitigable sin especial dificultad, enmarcándola en algún elemento ornamental. La incidencia de sus vapores es también mínima, pues es mero vapor de agua y sin una especial dificultad puede protegerse el elemento o parte metálica en la que incide.

Ya en fin no se puede negar la posibilidad de ubicación del conducto en atención a una posible alternativa a esa salida, como sería en la 'doble piel' de la fachada del edificio, pues aparte los interrogantes técnicos sobre la viabilidad de esa salida, es necesario compatibilizarla con otros usos comunitarios para los que ya se usa, de suerte que, aquí sí, exige una unanimidad de la comunidad que la convierte en una circunstancia meramente potencial y especulativa. Aparte de que como resulta de la prueba pericial no es seguro que esa 'doble piel' en la que ya hay escamoteadas otras instalaciones, permitiera la plena ocultación del conducto de evacuación de los gases de combustión. Afección estética pues la que provoca el conducto de evacuación de humos, de escaso alcance, uso proporcionado y razonable que deben llevar a la estimación del recurso, siquiera dadas las dudas de derecho y los límites extremos de los derechos que entran en juego, deben llevar a hacer uso del art. 394 Lec en orden a no hacer una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1º) Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Municipal Zaragoza Vivienda S.L.U. y 'Grupo La Veloz, Sociedad Cooperativa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza en los autos de juicio declarativo ordinario nº 106/2012, la que se deja sin valor ni efecto alguno.

2º) Se desestima la demanda interpuesta contra los mencionados recurrentes por la Comunidad de Propietarios de la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza.

3º) No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrado-Juez Doña María Jesús De Gracia Muñoz al amparo del art. 205 Lec .

Mi discrepancia lo es respecto al fundamento de derecho octavo de la sentencia por las razones siguientes, OCTAVO .- La sentencia objeto de recurso ha partido del presupuesto de que se ha alteado un elemento común sin permiso de la Comunidad y al margen de sus órganos y que existe esa otra opción, no tratada en junta, como es el llevar el tubo de aireación en paralelo a los ya existentes.

Los estatutos no contienen previsión sobre el sistema de calefacción y se declaró que el local carecía de ese servicio desde su construcción. Como se alega en los recursos, el local ha de disponer de un sistema de calefacción y el instalado es el más conveniente desde los aspectos económico y ambiental, según declaraciones del perito e instalador.

El sistema instalado necesita de un tubo de aireación que ahora perfora fachada, pero que según la prueba pericial tiene otra opción, como es que el tubo ascienda por fachada, hacia arriba, para evacuar el gas.

Numerosas resoluciones del TS se han pronunciado sobre las obras efectuadas por los propietarios de locales en elementos comunes en relación a los arts 7 y 12 LPH , señalando que la regla general según el art 12 LPH es que se precisa la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo. Pero esa doctrina se ha matizado y flexibilizado cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, declarando, por ej, la st TS de 28-9-2012, nº 553/2012 en relación a las obras que afectan a la fachada del edificio, 'que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales' .Pero esa flexibilización en la interpretación de los preceptos de LPH no permite que el propietario de un local comercial pueda realizar, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en su local (st TS 21-11-2012, nº 675/2012 ) Por tanto, son las circunstancias de cada caso las que determinan si la obra puede o mantenerse sin la previa autorización. Y en el presente caso, ha sido justificado que el tubo que ahora perfora la fachada puede ser colocado por ese elemento común hacia arriba, tras otro elemento constructivo existente desde el origen del edificio, y lugar por donde discurren otras conducciones comunitarias. Partiendo de que en principio el propietario del local tiene la máxima posibilidad de uso de su derecho, pero también que tiene el límite del interés general, así como de la flexibilización jurisprudencial de los arts 7 y 12 LPH , procede concluir que no se puede mantener la obra realizada sin el consentimiento del resto de copropietarios porque produce una alteración en la fachada que, aunque somera, podría haber sido evitada si el tubo hubiese discurrido por el lugar destinado desde el origen para el paso de conducciones.

Se alega en el recurso frente a ello que no se puede plantar esta otra opción porque se produciría el efecto de cosa juzgada con la imposibilidad de debatir la cuestión si la Comunidad se opusiera a esa nueva ubicación.

Pero en este proceso se ejercitó una acción sobre la retirada del tubo del concreto lugar donde está colocado por ausencia de permiso comunitario, quedando así delimitada la causa de pedir, por lo que solo concurriría cosa juzgada si hubiera identidad objetiva, además de la subjetiva ( art 222 LEC ). En todo caso, con la alegación efectuada en el recurso la parte apelante parece dar a entender que en este proceso la Comunidad no admite la perforación efectuada de fachada, entre otros argumentos, porque hay otra opción para colocar el tubo y que en un segundo proceso va a negar esa posibilidad. Pero no se puede admitir esa consideración por cuanto tanto el art 7 CC como el art 247 p1 LEC imponen el deber de ejercitar los derechos conforme al principio de la buena fe y sería contrario a esas normas defender la pretensión ejercitada en este primer proceso con referencia a una opción de colocación del tubo para negar esa posibilidad en otro juicio posterior e imposibilitando incluso el mantenimiento del sistema de calefacción ya instalado, que es el más aconsejable desde el punto de vista ambiental y económico para la sociedad que desarrolla su actividad comercial. En este proceso se ha de partir de que habiendo un lugar destinado desde el origen para el paso de las conducciones, y siendo probado que las de la calefacción de la parte demandada pueden discurrir por el mismo, esa última parte no puede colocarlas por su propia decisión por donde ahora se encuentran. Por tanto la sentencia ha de ser confirmada en cuanto estima la pretensión de retirada del tubo.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.