Sentencia Civil Nº 544/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5666/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº544/13

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 26

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5666/13-F

JUICIO Nº 302/12

En la Ciudad de Sevilla a 30 de Diciembre de dos mil trece.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre MEDIDA HIJO UNIÓN DE HECHO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª. Begoña Rotllán Casal, que en el recurso es parte apelada, contra D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Jesús León González, que en el recurso es parte apelante. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 21 de Diciembre de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO//Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Begoña Rotllán Casal en nombre y representación de Dª. Filomena contra D. Carlos Alberto debo ACORDAR Y ACUERDO:

1.- Que la menor, Mercedes , quede en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija el derecho a visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de la hija, y en caso de desacuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

Mientras el padre resida en Sevilla y al menos durante los dos primeros meses:

a) Los fines de semana, sábados y domingos alternos sin pernocta, desde las 11.30 hasta las 20.00 horas, en horario de invierno y desde las 12.00 hasta las 21.00 horas en horario de verano, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

b) Dos días entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves de 17,00 a 20,00 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

A partir del segundo mes, salvo que el padre continúe residiendo en Sevilla en cuyo caso continuará el régimen anterior hasta que se marche a vivir a El Cuervo, debiendo comunicar a la madre la dirección completa del nuevo domicilio:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, en horario de invierno y las 21,00 horas en horario de verano, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

b) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), y verano (dos periodos: desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 19.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas y desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el día anterior al comienzo del colegio a las 19.00 horas), correspondiendo en caso de desacuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que la menor haya pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentren la hija permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de la menor.

3.- D. Carlos Alberto , en concepto de alimentos para la hija menor abonará a Dª. Filomena por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS (185 €)de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año.

Los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médicolos odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativolas clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticiadestinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usualeslas actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-.El apelante Sr. Carlos Alberto impugna la sentencia de primer grado, discrepando de la cuantía de los alimentos a favor de la hija menor cifrada en 180 euros mensuales, y ofreciendo la suma de 100 euros.

SEGUNDO.- Es criterio consolidado de este Tribunal de segundo grado que la cuantía de los alimentos a favor de hijos menores no puede descender de la suma de 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis de acreditada situación de indigencia.

Partiendo de la base de que las necesidades de la hija alimentista, escolarizada en un centro escolar público, no exceden de las usuales y normales en una menor de su edad, una pensión de alimentos de 180 euros mensuales no puede calificarse de desorbitada o exagerada, teniendo en cuenta que la progenitora encargada de la custodia de la menor tan sólo cuenta con el subsidio de desempleo para hacer frente a los gastos que la crianza de la hija requiere. Sin embargo, lo exiguo de los ingresos del Sr. Carlos Alberto , que vive con su padre tras fallecer su abuela y trabaja como repartidor de un restaurante generalmente durante los fines de semana, sin que conste que perciba otros emolumentos, determina que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad entre las necesidades de la alimentista y la verdadera capacidad económica del alimentante que establece el Art. 146 del Código Civil , la pensión alimenticia deba reducirse al mínimo vital de 150 euros mensuales, sin que sea procedente rebajar su importe a la cantidad de 100 euros ofrecida por el apelante, que ha permanecido en situación de rebeldía durante la primera instancia y que no acredita hallarse en situación de indigencia pese a su dificil situación económica.

TERCERO.- La parcial estimación del recurso de apelación hace improcedente la emisión de un pronunciamiento sobre las costas de alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús León González, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.26 de esta ciudad, en fecha 21 de Diciembre de 2012 , debemos modificar dicha resolución en el sentido de cifrar la pensión de alimentos a favor de la hija menor en 150 euros mensuales y actualizables, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.