Sentencia Civil Nº 544/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 915/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 544/14

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 130/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Belarmino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y como apelada la parte demandada, Dª Hortensia , representada por el Procurador Sra. Torregrosa Gisbert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo,la demanda presentada por D. Belarmino ,representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Vera Saura, contra Dª. Hortensia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Martínez Rico; y debo declarar y declaro, la existencia de cosa juzgada; todo ello con imposición de las costas derivadas del presente procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 915/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda de modificación de medidas solicitando la supresión o reducción de la pensión compensatoria, no alcanzó éxito en la instancia al estimarse la excepción de cosa juzgada material negativa.

Con relación a esta figura jurídica nos dice el ATS de 5 de noviembre de 2013 que 'Debemos recordar que la cosa juzgada material puede contemplarse desde distintas vertientes: una, negativa, plasmada en el principio jurídico 'non bis in idem', que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver a plantearse; y otra vertiente, positiva, es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando el objeto del segundo proceso sea parcialmente coincidente con el del primero, versando ambos, en esa medida, sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos tengan los mismos 'petitum' y 'causa petendi' ( SSTS 3-4-90 , 1-10-91 , 31- 3-92 , 27-11-93 , 20-9-96 y 16-6-98 , entre otras). Asimismo, es doctrina de esta Sala que para que se de la excepción de cosa juzgada se precisan tres identidades entre el procedimiento en que se aplica y otro procedimiento anterior preexistente y ya terminado. Estas tres identidades son: identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. Es decir, se ha de dar identidad de personas, identidad en la causa de pedir, identidad en las acciones ejercitadas e identidad de posición en el mismo procedimiento. La aplicación de tal doctrina determina la imposibilidad de apreciar la cosa juzgada material alegada por la recurrente, en tanto basta examinar los dos procedimientos, juicio de divorcio y de modificación de medidas, para comprobar como el objeto de dichos procedimientos no es coincidente, ejercitándose acciones distintas, con una causa de pedir distinta, con lo que la carencia de fundamento del alegato es evidente.'.

Y en materia de familia ya dijo la STS de 23 de septiembre de 1996 que 'lo que se pide en las actuaciones causales es la declaración de la extinción de una pensión alimenticia por causas sobrevenidas y, por ello, mutantes o transformadoras de la situación precedente...de manera que mal puede sostenerse que entre el caso resuelto por la sentencia que invoca la recurrente y la sentencia posterior, dictada, una vez que se acordó y resolvió sobre el divorcio , concurre la 'mas perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.'.

También la SAP de Badajoz de 12 de septiembre de 2012 'Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 'los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio ; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación.'.

La SAP de Alicante de 9 de mayo de 2014 'los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y siguientes del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio ; por ello, se previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' o 'sustancial de fortuna' que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'.

Y la SAP de Alicante de 14 de mayo de 2014 'para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo...'.

Incluso esta Sección 9ª, en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2009 que 'en la sentencia divorcio, y en la sentencia dictada en recurso de apelación frente a la misma por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 13 de noviembre de 2006 , ya se examinó ampliamente esta cuestión, contemplando el hecho de que el Sr. Ildefonso contaba según decía sólo con una pensión de invalidez de 613,92 euros, pensión que hoy es de 677,99 euros, y con tales circunstancias, se fijó la pensión que ahora se quiere reducir de nuevo. Y ya se ha dicho que la modificación de medidas ha de asentarse en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues de lo contrario se produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento, lo que no puede ser amparado bajo la formula de modificación de medidas, pues la naturaleza de la modificación, y como el Magistrado de instancia apunta acertadamente, como excepción que es a la cosa juzgada, aún cuando lo sea por previsión legal, precisa de la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que antes se tuvieron en cuenta, como también en el respeto a un mínimo de seguridad jurídica, que sólo, como se desprende de los artículos 90 y 91 del Código Civil , puede tener cabida en el termino 'sustancial' que ambos preceptos contienen como calificativo de la alteración que se dice producidas en las medidas cuya modificación se pretende.'.

Finalmente la SAP de Navarra de 27 de marzo de 2014 que 'la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.'.

Ahora bien, ciertamente los efectos propios de la litispendencia no son de aplicación en los procesos de familia respecto de las cuestiones de derecho necesario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC , según el cual 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', lo que rige igualmente en la segunda instancia art. 752.3. Por el contrario, tienen plena vigencia en aquellas otras sujetas a los principios de rogación y dispositivo en virtud de la salvedad que dispone su apartado nº 4: 'Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores'.

Por tanto, en cuanto no afecte a los menores, el proceso queda sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual su objeto debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, sin que resulte admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso.

Así, por ejemplo, es en la demanda de juicio ordinario donde debe plantearse con claridad y precisión, conforme al principio de preclusión artículos 400 y 412.1 LEC , la pretensión procesal con su doble componente de petición art. 399.1 LEC , y de causa de pedir, art. 399.1 , 3 y 4 LEC . Con posterioridad a la demanda, y al margen de lo previsto en los artículos 400.1 , 426.4 , 433.1 y 460 de la LEC , sobre hechos nuevos o de nueva noticia, sólo se admitirán en la audiencia previa, como excepciones a esa preclusión, las alegaciones complementarias o aclaratorias a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 426 de la LEC , sin que las partes puedan alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos (fácticos y jurídicos) de éstas expuestos en sus escritos.

Estas consideraciones, hechas en relación a los juicios ordinarios, rigen por igual para las demandas de separación, nulidad o divorcio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 770 de la LEC , conforme al que tales demandas 'se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas...'; disponiendo la 1ª que 'A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales'; en tanto que la 4ª permite al Tribunal 'acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC, para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable.'; quedando excluida de esta facultad, entre otras cuestiones, la que se refiera a la pensión por desequilibrio prevista en el artículo 97 del CC .

No resultando por tanto en este caso aplicable la especialidad establecida en los apartados 1 y 3 del artículo 752 de la LEC . Pues la pensión por desequilibrio económico que regula el artículo 97 CC , configura una cuestión sujeta a la libre disponibilidad de las partes en litigio, lo que determina que le sean aplicables los principios de rogación de parte y dispositivo, sin más atenuación que la que se desprende del artículo 90 CC , relativo al convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código , en cuanto prevé que 'los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son... gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.'.

Conviene efectivamente recordar la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria; de manera especial su sujeción a los principios dispositivo y rogación de parte, que rigen todo lo relativo a esta clase de pensión, tanto en lo que se refiere a su reconocimiento, como a cualquier petición de supresión, extinción o reducción. En este sentido la STS de 21 de mayo de 2012 , cuando afirma que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección.

No obstante, también establece el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'. Si bien la llamada perpetuatio iurisdictionistiene una acusada tradición jurisprudencial no puede decirse que se trate de un principio inmutable ni que se imponga con la misma fuerza respecto de todos los elementos procesales, y así, en materia de los hechos constitutivos de la pretensión hay numerosos preceptos, art. 286 , 435-1-3 ª, 460 -2-3ª y otros de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permiten alegar y probar durante el curso del proceso los hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos durante su sustanciación.

Concretamente sobre los hechos de nueva noticia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 , analizando el art. 286 de la LEC , referido, en su posibilidad de rechazo por el tribunal de estos hechos cuando no se acredite cumplidamente la circunstancia de que acaeció o se tuvo noticia del mismo una vez concluidos los momentos procesales ordinarios para efectuar alegaciones, señala :'Estos momentos ordinarios son la demanda, la contestación, la reconvención, la contestación a la reconvención y la audiencia previa, según se deriva de los artículos 412 y 426.4 LEC . La fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en el artículo 433.2 LEC como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alteradas en este momento, según dispone el artículo 433.3 LEC . El sistema normativo expuesto debe entenderse teniendo presente que la alegación de un hecho nuevo o de nueva noticia no implica, por sí, la formulación de una nueva excepción -procesal o de fondo- a la demanda, pues es posible que acaezca o se tenga noticia de un hecho nuevo que sea un elemento determinante o útil para sostener una excepción ya alegada en la contestación a la demanda. Y el artículo 460 .2.3º de la LEC permite la alegación, en el escrito de interposición del recurso, de hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, no hechos acaecidos en cualquier tiempo posterior a la interposición del recurso de apelación. Deduciéndose de ello las consecuencias siguientes: a) no es posible alegar hechos nuevos o de nueva noticia en la primera instancia si ya ha comenzado a transcurrir el plazo para dictar sentencia, se haya dictado ésta fuera de dicho plazo o dentro del mismo; b) los acaecidos después del comienzo del plazo para dictar sentencia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, deben ser alegados en el escrito de interposición del recurso de apelación, oposición al mismo e impugnación de sentencia; c) los hechos nuevos o de nueva noticia deben ser 'relevantes' para la decisión del pleito; d) los hechos nuevos o de nueva noticia no fundamentan una pretensión nueva; constituyen un elemento determinante o útil para sostener las mismas pretensiones, en este caso, de la demanda. '.

SEGUNDO.-Pues bien, hemos de descartar la rigorista aplicación de esta doctrina realizada en la sentencia apelada, pues no puede considerarse infligido el principio de preclusión del art. 400 de la LEC , ni concurre cosa juzgada con relación a la precedente demanda de modificación de medidas.

La sentencia de divorcio aprobatoria del convenio regulador que fija la pensión de 6.000 € mensuales para la contraparte, se dictó con fecha 18 de julio de 2007 . La primera demanda de modificación se presenta el 26 de julio de 2010, y con la misma se pretende la extinción o reducción de la pensión por disminución de los ingresos por consecuencia de la crisis económica, alegando que en 2007 percibía un sueldo de unos 8.500 € de Aguasol, S.L. y de Bernabé Montajes, S.L. (en adelante BM), quedando la primera sociedad sin actividad a mediados del año 2008, y la otra redujo su actividad e ingresos en un 70%, cobrando entonces sólo 2.000 € mensuales, con un fuerte endeudamiento financiero de 1.731.234 €, sobre BM, derivado de préstamos, a su vez, avalados personalmente por el mismo, incluyendo un préstamo con la CAM, de 756.460 €, pasando BM del año 2007, al año 2009, a unos ingresos brutos de -69,54%, un número de empleados inferior en un 83,70%, y un endeudamiento financiero en más del 216%, aportando ERE, y declaraciones anuales del IVA, de esos años.

La sentencia recaída en aquel proceso en primera instancia fue de fecha 15 de febrero de 2011 , y desestimó la modificación de medidas con la escueta argumentación de no haberse probado la alteración sustancial por ser el demandante administrador único de tres sociedades y mancomunado de otras tres, cuya situación económica no consta que haya sufrido alteración sustancial.

Dicha sentencia fue recurrida y desestimado el recurso por esta Sección Novena, con fecha 14 de diciembre de 2011 , porque: 'si como nos dice el apelante en su recurso, cuatro de las sociedades desde el año 2007, hasta la fecha no han tenido ingreso alguno, y alguna ni siquiera actividad desde su constitución, no se comprende como en junio de 2007, se aprueba un convenio regulador que viene a garantizar el cobro por la demandada de 6.000 € mensuales, máxime cuando manifiesta en la demanda que en ese año percibía por sueldos un total de 8.573,56€ mensuales. Salvo, lógicamente, que perciba otros ingresos.

Por otra parte, no ha demostrado el demandante que, pese a la lógica existencia de una disminución de beneficios de las empresas activas derivada de la actual crisis económica y que la documental aportada pone en evidencia, dicha disminución sea lo suficientemente sustancial partiendo del patrimonio global del recurrente para extinguir o reducir el importe de la pensión voluntariamente pactada. Basta tener en cuenta para ello las razones opuestas de contrario en este particular en la impugnación del recurso.

También debe precisarse que el endeudamiento por la concesión de préstamos es, a su vez, signo de solvencia. Sorprendente, por otra parte, que la Caja Rural Central, en agosto de 2009, le conceda a la mercantil Agua Sol Monterrío, S.L., un préstamo de 100.000 €, cuando el apelante en su demanda manifiesta que el último año de actividad fue en el 2008. Tampoco consta que alguna de las empresas esté sometida a concurso de acreedores. Y en cuanto a las nóminas, reducidas con proximidad a la demanda, pues en mayo de 2010, percibía 6044,78 €, y en julio 2000 €, mientras que la demanda de modificación se presenta el 29 julio de ese año, nada aclaran sobre la real situación económica del demandante, dada su condición de administrador, aparte de que en su cuenta corriente de la Caja Rural Central, figuran en fecha 2 de julio de 2010, ingresos por cuantía de 7044,78 €.

La reducción de trabajadores, sólo supone adaptación a la situación de crisis manteniendo la actividad, pero no desvirtúa la apreciación global de que falta la prueba cumplida de esa alteración sustancial de la capacidad económica del demandante en relación con la pensión compensatoria.

Habría sido además muy conveniente en este caso una pericial técnica, preferiblemente judicial, que clarificase la situación económica real del apelante y de sus empresas, de la que carecemos.'.

La segunda demanda de modificación de medidas se presenta con fecha 2 de febrero de 2012, pidiendo nuevamente la extinción o la reducción de la pensión compensatoria por razón de la crisis económica, aduciendo que su sueldo ahora ha quedado reducido a 1.200 € mensuales que cobra de BM, insistiendo en la situación económica ya descrita en la precedente demanda de modificación de medidas, pero incluyendo la situación concurrente en el año 2011, y primeros de 2012, que son los años que esencialmente fija en esta demanda de modificación de medidas como punto de comparación con el año 2007, fecha de la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador.

Pues bien, aunque en el precedente proceso pudieran haberse incluido como hechos relevantes para el proceso pruebas relativas a la situación de crisis concurrente en el año 2010, no ocurre lo mismo con el año 2011, teniendo en cuenta que debe realmente esperarse hasta final de año para poder concretar en toda su dimensión la situación financiera de la que ciertamente es la única empresa activa del recurrente en 2011, que es BM, como indica el perito judicial, y algo similar podemos decir respecto de la situación personal del recurrente en cuanto a los ingresos que percibe.

De este modo, si examinamos el informe pericial judicial obrante en autos, que parte de la diferente documentación aportada especialmente respecto de BM, ya que las otras sociedades no tienen actividad económica y se ha presentado declaración de baja de actividad, observamos que los rendimientos del trabajo del apelante ascendieron en el año 2010 a 51.382,34 €, mientras que en el año 2011, descendieron a 17.837,42 €; que las nóminas reflejan unos ingresos brutos de 1445,78 €; con una importante y sucesiva reducción del importe neto de las cifras de negocios, y una reducción de resultados después de impuestos correspondiente al ejercicio 2011, donde se obtienen 7.836,03 € de beneficios; siguiendo con el análisis del balance situación en cuanto a la liquidez a 31 de diciembre 2011, se indica que ofrece una situación peligrosa con posibilidad de suspensión de pagos dependiendo de la liquidez de existencias y el retraso de cobro a clientes, y que con los ingresos que percibe no puede abonar una pensión compensatoria de 6000 € mensuales.

En el acto de la vista el perito judicial aclaró que fondos propios son lo que le quedaría a la empresa después de vender todo el activo y pagar lo que debe, es lo que quedaría para repartir entre los socios; que la empresa no ha menguado en situación patrimonial; que cuatro de las sociedades no han depositado las cuentas, pero eso no significa que implique ocultación de información; siempre cabe que se facilite información falsa o errónea al auditor; es cierto que en el informe de gestión de 2008 y 2009 de BM, se indica que la sociedad evoluciona positivamente manteniendo expectativas favorables a medio plazo; es posible que las empresas tengan facturación oculta, pero esto no es habitual en empresas del sector donde trabaja BM, pues sobre todo se dedica a actividades de obra pública con muy pocas posibilidades de ello; para determinar si podía pagar la pensión no ha tenido en cuenta el patrimonio inmobiliario del Sr. Belarmino , habiéndose limitado a las sociedades y al IRPF. Y que la concesión de líneas de crédito a sociedades es signo de solvencia y de viabilidad, salvo que sean renovaciones, y finalmente que la rentabilidad de una empresa no tiene porqué estar relacionada con el número de trabajadores, de hecho con menos trabajadores pueden ser más rentables.

Con fecha 12 de marzo de 2014, se presentó escrito unido al presente rollo de apelación, acompañando auto del Juzgado de lo Mercantil número 3, de Elche, de fecha 19 de febrero de 2014 , por el que se declara a BM, en situación de concurso voluntario. Posteriormente se acompañó sentencia de 21 de julio de 2014, dictada por el mismo tribunal en respuesta al incidente promovido por la aquí demandada, por la que se acuerda incluir ciertos activos en el inventario que el aquí apelante no incluyó en su pretensión de concurso voluntario, así como desestimando dicha demanda incidental respecto a la petición de que se le reconociera como crédito contra la masa las cuotas por pensión compensatoria vencidas tras la declaración del concurso. Documentos admisibles por aplicación de lo dispuesto en el artículo 271 de la LEC , al afectar a hechos debatidos en el proceso y de relevancia para el fondo del mismo.

Pues bien, en esta tesitura, hemos de considerar que si efectivamente en la precedente modificación de medidas se consideró que no concurriá la situación de alteración sustancial suficiente para reducir o modificar la pensión de 6.000 € mensuales que percibe la contraparte, teniendo como punto de comparación el año 2007 con relación a los años 2008 y 2009, lo cierto es que desde mediados 2010 y especialmente el año 2011 y siguientes, se percibe un alteración que en este caso sí consideramos sustancial al menos para la reducción de la pensión, no para su extinción, pues por lo que a continuación razonaremos la Sala, no llega al pleno convencimiento de que efectivamente el recurrente sólo ingresa esos 1200 € mensuales. Aparte de que dispone de cierto patrimonio inmobiliario que le puede facilitar el mantenimiento del pago de la pensión compensatoria.

En primer lugar no podemos olvidar que debidamente preguntado el perito judicial, aunque con ciertas reticencias, llegó a reconocer que un ingeniero industrial, contratado por su despacho, emitió un informe sobre la implantación en las empresas del recurrente del ISO 9001 y 14.001. Así como que el tal Rodrigo , que no es empleado suyo, sino profesional independiente, prestó el servicio y pasó la factura al despacho, y que dicho Rodrigo le presta servicios profesionales en ocasiones.

Por tanto, se ha llegado a establecer una cierta conexión entre el perito judicial y el recurrente, que no puede dejar de tenerse en cuenta en orden a determinar el alcance y consecuencias de dicho informe judicial en relación con la controversia que nos ocupa.

Por otro lado, si examinamos la documentación obrante en autos, podemos comprobar que a BM, incluso en mayo y julio de 2010, y marzo y junio de 2011, se le facilitan por entidades bancarias pólizas de crédito en cuenta corriente por cuantías que van de los 150.000 a los 300.000 €. Lo que hacía presumir una cierta viabilidad de la empresa. Aunque también es cierto que el perito judicial a la vista de los balances ya preveía una situación de concurso que se produce, como antes hemos indicado, en febrero de 2014. Aunque tampoco debemos olvidar que se trata de un concurso voluntario, en el que el demandante al parecer se olvidó incluir ciertos activos en el inventario, a pesar de lo cual también es cierto que según la normativa vigente el tribunal de lo mercantil debe considerar que efectivamente se encuentra la mercantil solicitante en insolvencia para acceder a su declaración en estado concursal.

En cuanto al fondo de maniobra o capital circulante: suma de las materias primas, recursos financieros líquidos más el importe de las deudas de los clientes menos el importe de las deudas que mantiene la empresa con los proveedores, expresa la parte del activo corriente que se comporta como activo no corriente, es decir, que a pesar de que su contenido va rotando, representa un margen de error en cuanto a solvencia constante en la empresa. Si en un momento determinado se tuviesen que devolver todas las deudas a corto plazo (Pasivo corriente) que ha acumulado la empresa, el FM es lo que quedaría del activo corriente.

Por lo tanto, según este punto de vista, cuanto mayor sea el FM de una empresa menos riesgo habrá de que caiga en insolvencia. Que el fondo de maniobra sea positivo es la situación ideal y supone que parte del activo corriente está financiado con recursos a largo plazo, lo que da un margen operativo a la empresa. Es una medida de la capacidad que tiene una empresa para continuar con el normal desarrollo de sus actividades en el corto plazo. Capital circulante que se ha visto incrementado a partir de 2009.

En cuanto al patrimonio del recurrente, es cierto que tiene un amplio patrimonio inmobiliario, pero esencialmente referido a fincas rústicas que no constan explotadas, siendo notorio que actualmente su valor ha disminuido notablemente. Aparte de ello varias de sus fincas, precisamente las urbanas, se encuentran fuertemente hipotecadas: la NUM000 , NUM001 y la NUM002 . Aparte de que los préstamos y las diferentes pólizas de crédito suscritas se encuentran además personalmente avalados por el recurrente con su patrimonio. Pero no deja de ser un patrimonio con su correspondiente coste de mantenimiento.

Tampoco debemos olvidar que el aquí promotor de la modificación de medidas, no ha sido especialmente ajustado a la realidad en cuestiones relativas a sus verdaderos ingresos, como ya explicamos en nuestra precedente sentencia de 14 de diciembre de 2011 . Es más, ahora podemos comprobar, a la vista de la pericial practicada y consecuentes nóminas, que partiendo de los rendimientos del trabajo en el año 2010, no podían ser 2.000 € sus ingresos, sino que superaban los 4.000 € brutos mensuales. Finalmente la presentación de un concurso voluntario supone un altísimo coste incluso antes de su iniciación por consecuencia de los profesionales que deben intervenir en el mismo, que parece que la empresa está en condiciones de afrontar.

Por todo ello, la Sala, no puede extinguir la pensión compensatoria, tampoco limitarla temporalmente, pero sí puede aceptar una reducción del 50% de la cantidad actualizada que actualmente percibe la misma, pues por lo dicho existen razones suficientemente fundadas para considerar que, a pesar de la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes, los ingresos del apelante le permiten afrontar dicho pago reducido. Se estima parcialmente el recurso.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Belarmino , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 28 de marzo de 2013 , que revocamos y, en su lugar, desestimamos la excepción de cosa juzgada y estimamos parcialmente la demanda de modificación de medidas promovida por aquél contra doña Hortensia , reduciendo a partir de la fecha de la presente sentencia la pensión compensatoria en un 50% de la cantidad actualmente percibida por la beneficiaria. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.