Sentencia Civil Nº 544/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 662/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00544/2015

Rollo Apelación Civil nº: 662/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a ocho de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 279/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Jumilla, entre las partes, como actora e impugnante Doña Felicidad representada por el procurador Sr. Alonso Martínez y dirigida por la letrada Sra. Burgos Pérez y como parte demandada y apelante Don Desiderio representado por el Procurador Sr. Azorín García y dirigido por la letrada Sra. Motos Rodríguez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 abril 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por Dña. Felicidad frente a D. Desiderio , SE CONCRETA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio que ambos contrajeron en fecha 19 de septiembre de 2004, con los efectos inherentes a esa declaración y la extinción del régimen económico matrimonial que regía vigente el matrimonio. SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1. Atribución de la guardia y custodia de las menores de edad, Magdalena y Ofelia , a favor de la progenitora materna, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2. Establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del progenitor paterno: fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes a las 17.00 horas del domingo. En el caso de que el día inmediatamente anterior al viernes o posterior al domingo sea festivo, el régimen de visitas comprenderá también este día. La entrega y recogida de las menores de edad correrá a cargo del progenitor paterno por sí o por familiar de las menores de edad.

3. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la progenitora materna.

4. Pago de la hipoteca mensual al 50% a cargo de ambos progenitores.

5.- Seguro de la vivienda familiar a cargo de la progenitora materna.

6. Fijación del siguiente régimen de vacaciones:

- Vacaciones de verano, se fijan como vacaciones de verano los meses de julio y agosto, distribuyéndose en los siguientes períodos: 1 a 15 de julio, 15 a 31 de julio, 31 de julio a 15 de agosto y 15 de agosto a 31 de agosto, correspondiendo en los años pares el primer periodo de cada mes estar en compañía de las menores a la progenitora materna y en los años impares al progenitor paterno, si bien el horario de entrega y recogida será el del régimen de visitas, es decir las 17:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa, se distribuye en los siguientes períodos: desde el viernes anterior a Semana Santa a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas; y desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 17:00 horas, correspondiendo en los años pares el primer periodo estar en compañía de las menores a la progenitora materna y en los años impares al progenitor paterno.

- Vacaciones de Navidad, se distribuye en los siguientes períodos: desde el día 23 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17:00 horas; y desde el día 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día 6 de enero a las 17:00 horas, correspondiendo en los años pares el primer periodo estar en compañía de las menores a la progenitora materna y en los años impares al progenitor paterno.

7. En materia de gastos extraordinarios, éstos serán abonados por mitad por cada uno de los progenitores, entendiendo por tales únicamente los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social así como aquellos que sean absolutamente imprevisibles y por lo tanto no tengan cabida dentro de la pensión ordinaria de alimentos, tal y como recoge la jurisprudencia.

8. Se acuerda fijar pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio de 200 euros mensuales para cada una de las menores de edad (total 400 euros), cantidad que deberá ingresarse dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora materna, cantidad actualizable anualmente según el IPC.

Y TODO ELLO SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la recogida y entrega de los menores durante el desarrollo del régimen de visitas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo e impugnó la sentencia en relación con la cuantía de la pensión de alimentos solicitando su incremento a 350€/mes por cada hija. Se dio traslado a la otra parte que se opuso a la impugnación.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 662/15. Por providencia de fecha 29 septiembre 2015, se desestimó la prueba propuesta y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 octubre 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Desiderio y Doña Felicidad con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, las medidas de pensión de alimentos fijada en la cantidad de 400€/mes para ambas hijas con cargo al progenitor paterno no custodio y la referida a la obligación de dicho progenitor durante el desarrollo del régimen de visitas, de recoger a las menores en el domicilio en el que conviven, Jumilla y reintegrarlas al mismo una vez finalizado.

El citado demandado Sr. Desiderio muestra su disconformidad con el pronunciamiento judicial relativo al régimen de visitas por considerar que al hallarse domiciliado en la población de Lorca, ambos progenitores deben repartirse las cargas y gastos derivados de ese desplazamiento a la localidad de Jumilla.

La Sra. Felicidad al oponerse al recurso de adverso, impugna la sentencia con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando su incremento a la cantidad de 350€/mes para cada hijo.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente e impugnante en las pretensiones que respectivamente plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, con las matizaciones que después se harán constar, la confirmación de la sentencia de instancia.

El recurrente Sr. Desiderio solicita que la progenitora custodia contribuya a las cargas derivadas del cumplimiento del régimen de visitas de las menores fijado a favor del mismo en la sentencia de divorcio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 2014 , que fundamenta tal contribución en la salvaguarda del superior interés de los hijos.

La citada sentencia establece que dicha pretensión debe ajustarse a dos principios generales:

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y Art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retomar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Es evidente, en consecuencia, que en este caso, las cargas derivadas de los viajes que el Sr. Desiderio debe realizar desde Lorca, donde reside, hasta Jumilla lugar del domicilio de las menores, para el efectivo cumplimiento del régimen de visitas, deben ser compartidas por ambos progenitores con fundamento en el beneficio e interés de las hijas, el denominado 'bonus o favor filii',máxime valorando que la residencia del recurrente en la población de Lorca no responde a una cuestión de mero capricho, sino de necesidad por motivos laborales.

Valoramos también en tal sentido la capacidad económica de la progenitora custodia integrada en el mercado laboral como empleada de la mercantil 'Mercadona' S.L. como así consta acreditado.

Entendemos que en este caso debemos aplicar el sistema subsidiario acordado por la citada sentencia del Tribunal Supremo, consistente en que los desplazamientos los realice el progenitor no custodio, si bien con la correspondiente compensación económica al respecto por parte de la progenitora custodia. Tenemos en cuenta en esta decisión las alegadas dificultades de la Sra. Felicidad en la conducción del vehículo en carretera, que si bien no encuentran una adecuada justificación en los autos, si concurren en cambio dudas razonables en tal sentido, que prudentemente aconsejan la adopción de dicho sistema.

TERCERO.-Continuando en esta misma línea de argumentación y a los efectos de determinar la cuantía económica con la que la Sra. Felicidad debe contribuir a ese reparto equitativo de cargas, enlazamos directamente con el motivo de apelación formulado por la citada parte relativo al pretendido incremento de la cuantía de la pensión de alimentos.

Y es lo cierto que la prueba practicada en estos autos, nos permite deducir que la cantidad fijada de 200€/mes para cada hija no se correspondería con la capacidad y disponibilidad económica del progenitor no custodio. Téngase en cuenta, por un lado, que los ingresos económicos que percibe derivados de su actividad laboral en la empresa que regenta su padre por importe de 490 €/mes, según las nóminas que aporta, no constituye un dato determinante que debamos aceptar plenamente. Y ello porque esas nóminas son documentos confeccionados unilateralmente por el titular de la referida mercantil del Sr. Desiderio y por tanto gozan de una razonable sospecha objetiva de parcialidad que no permite dotarlas de la plenitud probatoria que manifiesta dicha parte.

Obsérvese además que durante los primeros meses posteriores a la ruptura de la convivencia familiar el Sr. Desiderio contribuyó al sustento de sus hijas con una cantidad inicial de 500€ más otros 500€ para el pago del préstamo hipotecario, lo que demuestra, por hechos propios, una disponibilidad económica superior a la derivada de las nóminas de referencia. Hemos de tener en cuenta también, como este Tribunal ha manifestado de manera reiterada, que incumbe al progenitor obligado a la prestación alimenticia, una acreditación y prueba cierta y veraz acerca de su capacidad económica real, valorando en tal sentido el principio de disponibilidad de la prueba y la finalidad de esa prestación alimenticia en beneficio e interés de los hijos menores.

Entendemos, por tanto, que la cuantía alimenticia habría de ampliarse de manera ponderada, si bien no procede cuantificar materialmente ese incremento, sino compensarlo con la contribución que la Sra. Felicidad debe realizar para el debido cumplimiento del régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio, con sujeción al principio del reparto equitativo de cargas que señalan los artículos 90 c ) y 91 del Código Civil , lo que entendemos cabría también deducir implícitamente de la sentencia de instancia. Mantenemos por tanto la cuantía alimenticia fijada en dicha sentencia, en la que se ha valorado el citado reparto equitativo de cargas de referencia.

Procede la estimación de ambos recurso e impugnación.

CUARTO.-No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Azorín García en representación de Don Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Jumilla en el Juicio de Divorcio nº 279/14 y ESTIMANDOa su vez la impugnación de dicha sentencia planteada por el Procurador Sr. Alonso Martínez en representación de Doña Felicidad , debemos revocar parcialmente los Fundamentos de Derecho de la misma CONFIRMANDO,sin embargo, su fallo, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.