Sentencia CIVIL Nº 544/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 199/2016 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 199/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 919/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA CAIXA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Juan
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: M. Paz Cano Sallares
SENTENCIA Nº 544/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela Garcia de
la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 199/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2015 en el procedimiento nº 919/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada en el que es recurrente CATALUNYA CAIXA,
S.A. y apelado Juan y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Estimar, íntegramente, la demanda, en relación a su petición subsidiaria, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabarró Rosell en nombre y representación de Don Juan contra Catalunya Bank, S.A. y, por lo tanto condenar a Catalunya Caixa a reintegrar a la actora la cantidad correspondiente al nominal invertido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada más los intereses legales de dicha suma a la fecha de la ejecución de orden de compra y cargo en cuenta de la misma hasta su efectivo pago minorados las remuneraciones recibidas por los actores así como las recibidas por la venta de las acciones lo que deberá fijarse en ejecución se Sentencia más los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho Décimo con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

D. Juan formuló demanda de juicio ordinario contra Catalunya Caixa ejercitando las acciones de nulidad, anulabilidad y, subsidiariamente, de resolución contractual respecto de los contratos de suscripción de participaciones preferentes firmados entre las partes.

Relataba el actor que el mismo es cliente, desde hace más de 20 años, de la entidad Caixa Catalunya, depositando siempre sus ahorros en productos garantizados y sin riesgo, teniendo un perfil conservador y realizando las imposiciones bajo la recomendación individualizada del personal de la oficina. El actor y su madre compraron participaciones preferentes del año 1999 al 2002 por un importe total de 27.000 euros. En el año 2005 figura realizaron una venta de 6.000 euros, quedando un saldo de 21.000 euros, que fue recuperado en enero de 2007.

La entidad siguió recomendando al actor la adquisición de participaciones preferentes, realizando diversas adquisiciones desde febrero de 2007 hasta agosto de 2009 por un total de 68.000 euros. El 21 de agosto de 2009 vendió 18.000 euros, quedando un saldo final de 50.000 euros. En el test de conveniencia que se realizó al actor en abril de 2009 se constata que el mismo tiene capacidad para contratar productos sin riesgo o con riesgo de rentabilidad. La entidad realizó un servicio de asesoramiento al actor sin que le comunicara el riesgo que asumía con la suscripción de estos productos.

Ante el problema surgido con las preferentes, a finales de 2012 el actor intentó acogerse al arbitraje, que le fue denegado. En julio de 2013, en un intento de minorar sus pérdidas, el actor suscribió la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, recuperando la suma de 16.643,70 euros.

Catalunya Caixa incumplió las obligaciones impuestas por la legislación vigente en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes. Las compraventas de participaciones preferentes adolecen de nulidad absoluta por falta de consentimiento. El producto era calificado en las órdenes de compra como conservador. Siendo el actor cliente minorista no consta realizado al mismo el preceptivo test de idoneidad.

El incumplimiento por la entidad de normas imperativas también ha de conllevar la nulidad radical.

Subsidiariamente ejercitaba acción de anulabilidad por error y dolo en el consentimiento prestado, con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil . Y de forma subsidiaria a las anteriores ejercitaba acción de resolución contractual por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que le eran exigibles, con indemnización de perjuicios causados.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A. señalando que resulta incomprensible que la actora interese la nulidad del canje de participaciones preferentes por acciones y su posterior venta al FGD. La jurisdicción civil no es competente para conocer de dichas pretensiones. Alegaba la caducidad de la acción de anulabilidad, siendo contradictorias las acciones que ejercita la actora con la venta que la misma hizo de las acciones canjeadas, habiendo confirmado el contrato, imposibilitando la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones. La parte actora no ha realizado labor alguna de asesoramiento. Resulta improcedente la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas o por ausencia de consentimiento. De igual modo resultan improcedentes tanto la acción de anulabilidad por error o dolo en el consentimiento, como la acción de resolución, con indemnización de perjuicios. Finalmente se oponía al interés legal desde la fecha de la adquisición, señalando que el artículo 1.303 del Código Civil afecta a las dos partes, suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

La Sentencia de instancia de fecha 1 de diciembre de 2015 estimó la pretensión subsidiaria de indemnización de perjuicios al entender que la acción de nulidad se había extinguido, condenando a la demandada a la devolución del nominal inicialmente invertido, más intereses legales desde la ejecución de la orden de compra, menos lo percibido por el actor como rendimientos, así como la cantidad recibida por la venta de las acciones, más intereses, con condena en costas a la parte demandada.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc, S.A. recurso de apelación, impugnando la totalidad del fallo de la sentencia, alegando incongruencia cualitativa de la sentencia al estimar una acción no ejercitada en el escrito de demanda. En todo caso la acción de resolución contractual ejercitada resulta improcedente. Negaba la existencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc, así como el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían, teniendo el actor capacidad suficiente para conocer y entender lo que contrataba. Siendo cierto que la carga probatoria respecto de la información facilitada corresponde a la entidad bancaria, se deben tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. La acción de daños y perjuicio no se ejercita de forma autónoma, sin que se den los requisitos para que prospere la misma, ni resultan imputables a la demandada los perjuicios sufridos por el actor. Las acciones que la actora ejercita son contradictorias con sus actos, reiterando la improcedencia de condenar al pago del interés legal desde las órdenes de suscripción, interesando la no imposición de costas por la existencia de dudas de derecho.

La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, impugnando la sentencia dictada, entendiendo que no existe incongruencia cualitativa de la sentencia, como se denuncia de contrario, en cuanto la misma resuelve la acción ejercitada subsidiariamente. Reiteraba sus alegaciones respecto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad financiera, así como el incumplimiento de las obligaciones legales que a la misma incumben, negando que haya sido la crisis bancaria la causante de los perjuicios que reclama el actor. Reiteraba sus alegaciones sobre la procedencia de la acción de daños y perjuicios, así como la procedencia del interés legal a que condena la sentencia de instancia y las costas.

De forma separada impugnaba la sentencia dictada entendiendo que resultaba procedente la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Señalaba que el hecho de que el canje de las participaciones preferentes por acciones, así como la posterior venta de estas, fuera voluntario no determina la extinción de la acción de nulidad, en tanto dicha actuación no fue voluntaria para el actor. El canje no supone un actor propio convalidante del contrato. Interesaba la estimación de la impugnación, y que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes, por vicio del consentimiento, con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil imponiendo las costas a la parte contraria. De forma subsidiaria, y para el caso de no estimarse la impugnación, interesaba la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

Catalunya Banc, S.A se opuso a la impugnación de la sentencia alegando que el contrato de compra de valores quedó confirmado con la venta de los títulos, así como por el cobro durante años de los rendimientos, reiterando la improcedencia del devengo del interés legal desde la fecha de la inversión.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Impugnación de la sentencia por la parte actora.

La resolución de instancia, aunque entiende que el consentimiento prestado por el actor al contratar estaba viciado por error, habiendo incumplido la demandada las obligaciones que le incumbían, entendiendo que la acción se había extinguido, desestimaba dicha pretensión, acogiendo la subsidiaria de daños y perjuicios. La resolución de instancia resulta cuestionada por Catalunya Banc, mediante el pertinente recurso de apelación, alegando incongruencia de la misma al pronunciarse sobre una acción no ejercitada, la de indemnización de daños y perjuicios, negando el incumplimiento de sus obligaciones, así como la existencia de asesoramiento y negando igualmente la concurrencia de los requisitos para que prospere la acción resolutoria y la de indemnización de daños y perjuicios.

Y desestimada por la sentencia de instancia la acción principal entablada por el Sr. Juan en la que interesaba la nulidad radical de las distintas órdenes de compra suscritas entre las partes, así como la subsidiaria de anulabilidad por error/dolo en el consentimiento, se alza la parte actora frente a dicho pronunciamiento. Entiende la resolución de instancia que la acción de anulabilidad quedó extinguida en tanto el actor ha vendido al FGD las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, (aunque erróneamente en la sentencia se refiera en ocasiones a obligaciones subordinadas). La parte actora niega que la acción de nulidad haya quedado extinguida, y ello al no poder aceptarse la voluntariedad en la venta de las acciones, pues el actor tenía que escoger entre quedarse con unas acciones carentes en absoluto de valor, o recuperar parcialmente sus ahorros; tampoco puede alegarse el argumento de haber perdido la cosa o haberse desprendido de ella, sin que pueda mantenerse que el actor actúa contra sus propios actos al ejercitar esta demanda.

Dado que la acción de anulabilidad se interpone con preferencia a la resolutoria, procede analizar en primer término la impugnación que de la sentencia de instancia realiza el Sr. Juan .

Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Mantiene la sentencia, acogiendo los argumentos esgrimidos por la demandada en su contestación, que la acción de nulidad que ejercita la actora está extinguida, señalando que, determinando la estimación de la demanda la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta voluntaria de las acciones al FGD, tras el canje forzoso de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc.

Los referidos argumentos no son compartidos por esta Sala y así lo ha expresado en numerosas resoluciones.

El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo al FGD unas acciones que carecían de liquidez y valor alguno, y como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa de la demandante.

Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias números 603 y 605 del 2016, de 6 de octubre, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada y de lo recogido en la sentencia de instancia, no fue voluntaria, sino la única manera que el actor tenía de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena al mismo, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

El Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 reitera lo ya resuelto en las anteriores Sentencias, así como en la 614/2017, de 7 de octubre respecto a la confirmación o convalidación, e indica, como ya dijo en las referidas resoluciones que 'no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil .

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad'.

La indicada Sentencia también descarta que la acción se haya extinguido conforme al artículo 1.314 CC , señalando que 'A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido'.

Por tanto, no habiéndose extinguido la acción de nulidad, ni existiendo confirmación del contrato, procede analizar si concurren o no los requisitos para que prospere la misma.

Concurrencia de los requisitos para que prospere la acción. Deber de información de las entidades financieras.

Entiende el actor en su demanda que en las adquisiciones de participaciones preferentes realizadas desde febrero de 2007 a agosto de 2009, el mismo incurrió en error en el consentimiento al contratar, en tanto la demandada ni de forma previa, ni durante la vigencia de los contratos, ni posteriormente, facilitó la información precisa al actor, cliente minorista, sin formación ni conocimiento financiero, de perfil conservador respecto a sus ahorros, sobre las características y riesgos del producto contratado.

Por su parte la oposición de Catalunya Banc, al margen de alegar la caducidad de la acción ejercitada, cuestión que no ha reiterado en esta alzada, se basa en negar la existencia de asesoramiento al actor, señalando la contradicción entre las acciones ejercitadas por el mismo y su actuación, en tanto ha procedido de forma voluntaria a la venta de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes al FGD, señalando la extinción de la acción ejercitada o, en su caso, la confirmación tácita del contrato. Por lo demás afirmaba que la demandada cumplió con las obligaciones que a la misma incumbían Desestimadas ya las alegaciones relativas a la confirmación del contrato y a la extinción de la acción ejercitada, fundamenta Catalunya Banc su oposición a la demanda contraria alegando que compete a la actora acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por la actora al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, negando en último término que la relación existente entre las partes sea de asesoramiento.

Mantiene la demandada que aunque le incumbe a la misma la carga de acreditar que la información facilitada fue correcta, ello ha de interpretarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. En todo caso, teniendo el actor capacidad suficiente para entender y querer lo que contrataba, debe probar el mismo el error en el que dice incurrió al contratar.

A este respecto, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la demandada, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma de ninguno de los contratos suscritos por el Sr. Juan , comprensible para el actor y que le hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical de los trabajadores de la demandada que depusieron en el acto de juicio para acreditar el conocimiento del actor, persona no experta en el mercado financiero, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, si bien para estimar la acción subsidiaria de indemnización de perjuicios al entender que la de nulidad se había extinguido.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada al actor por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' A pesar de la insistencia de Catalunya Banc de que proporcionó al actor toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino estimar la demanda interpuesta pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada, compartiendo plenamente las conclusiones del juez a quo al analizar la prueba practicada en instancia y concluir en la procedencia de la acción ejercitada de forma subsidiaria.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minorista del Sr. Juan , persona sin formación financiera específica, que no consta que hubiera adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, al margen de las suscripciones de participaciones preferentes que fueron vendidas con anterioridad, cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo, sin perjuicio de que lo pretendido por el actor fuera obtener la máxima rentabilidad a sus ahorros, actuación desde luego en modo alguno sancionable.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de los productos contratados, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, de las órdenes de suscripción no se desprende la existencia de riesgo alguno para la inversión, ni se han aportado los tests de conveniencia e idoneidad, obligatorios para la suscripción de las firmadas a partir de noviembre de 2007, ni ningún otro documento que acredite qué información se transmitió al actor en ninguna de las adquisiciones llevadas a efecto por el mismo. El único test de conveniencia aportado a los autos fechado en abril de 2009, referido a la adquisición de participaciones preferentes, otorga al actor un conocimiento financiero 'normal', con experiencia suficiente para contratar productos de ahorro inversión con o sin riesgo de rentabilidad, pero no se habla de resigo para el capital.

Tampoco consta información alguna posterior sobre la evolución de los mercados o la situación del producto.

Tampoco de las órdenes de compra aportadas a los autos se desprende riesgo alguno para el capital, calificándose en todas ellas el producto como 'CONSERVADOR', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto.

Tampoco las manifestaciones de los empleados de la demandada que depusieron como testigos acreditan dicha información, ni que la ofrecida fuera correcta, señalando todos ellos que el actor era un cliente de perfil conservador, que en la comercialización de las participaciones preferentes no se indicaba riesgo alguno para el capital porque era impensable, indicando incluso el Sr. Lázaro que en la letra pequeña quedaba claro el riesgo respecto a los intereses, pero no en cuanto al capital.

Tampoco ha resultado acreditado que el actor fuera titular de otros productos de riesgo, señalando al respecto la Sra. Verónica que si bien contrató algún fondo de inversión no podía asegurar que no fuera con el capital asegurado. Pero es que además, y aunque así fuera, ello no acreditaría que en la comercialización de las participaciones preferentes se hubiera ofrecido por la actora información suficiente sobre el riesgo del producto.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa Catalunya, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que el demandante contratara con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error del mismo al contratar y determina la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 6 de octubre anteriormente citadas, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil del actor, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicaran a la actora en forma entendible antes de la firma de ninguno de los contratos cuya nulidad se insta.

Tampoco el hecho de que el actor adquiriera en diversas ocasiones participaciones preferentes determina su conocimiento exacto del producto contratado. Es más, habiendo procedido sin problemas a vender las adquisiciones en su día realizadas con su madre, esto pudo reforzar la creencia del Sr. Juan de que tenía un producto seguro, de disponibilidad inmediata y sin riesgo para su inversión.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación.

Por todo lo anterior hay que concluir que el actor contrató con error, debido a la falta de información ofrecida imputable a la demandada, concurriendo en el mismo los requisitos para que anule el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto, el actor contrató movido por las manifestaciones del personal de la sucursal bancaria en la que tenía plena confianza, cuyos conocimientos precisamente por su profesión se han de estimar superiores a los del mismo, tratándose además de un contrato complejo y difícil de analizar, siendo el actor clientes minoristas, y poco cualificado, y sin experiencia alguna real y consciente en el mercado financiero fuera de la contratación de los productos cuestionados, clientes por tanto que precisan de un plus respecto a la información, por lo que la acción principal debe ser totalmente estimada y declarar la nulidad del contrato suscrito por error en el consentimiento al contratar.



TERCERO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

Solicita la parte actora en su demanda, la devolución de la cantidad total invertida, más los intereses legales desde cada una de las compras, menos el importe de lo recibido por la venta de las acciones al FGD, menos los rendimientos obtenidos por el actor durante la vigencia de las participaciones preferentes, y sus correspondientes intereses.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

Conforme pues a la indica doctrina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , es procedente condenar a la demandada al abono de los intereses legales del capital inicialmente invertido hasta la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y a partir de ese momento de la suma que restaba por percibir, debiendo el actor devolver los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, con sus correspondientes intereses.



CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc. Costas de instancia.

La estimación de la impugnación de la sentencia realizada por el actor, acogiendo la acción de anulabilidad ejercitada por el mismo de forma preferentes a la resolutoria, determina que el recurso interpuesto por la entidad bancaria respecto a los pronunciamientos de la sentencia que estima la acción indemnizatoria hayan quedado sin objeto, así como sus alegaciones respecto al pago de los intereses legales, cuestión tratada en esta resolución al establecer las consecuencias de la nulidad.

Quedaría únicamente como objeto de resolución la impugnación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas que la resolución de instancia impone a la demandada.

Pretende la apelante que no se le impongan las costas de instancia alegando la existencia de dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción alegada en primera instancia.

Respecto a dicho extremo el recurso debe ser desestimado.

Como señalamos, entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2016, 'esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'. Y añadíamos que ' la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada'.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A.



QUINTO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la apelante, sin que proceda pronunciamiento respecto a las costas de la impugnación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la Sentencia de 1 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Igualada , imponiendo a la apelante las costas de alzada. Y estimamos la impugnación realizada por la representación procesal de don Juan , contra la referida sentencia, revocando la misma, declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 29 de enero de 2007, 31 de enero de 2007, 15 de octubre de 2007, 4 de julio de 2008 y 27 de abril de 2009 por error en el consentimiento al contratar, con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil , condenando a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 euros), menos el capital recuperado tras la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales desde las órdenes de compra respecto del capital total hasta el momento del canje, y a partir de aquí en relación a la suma que restaba por percibir, menos los rendimientos que la demandada ha satisfecho al mismo, con sus correspondientes intereses. Con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.