Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 977/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168155213

Recurso de apelación 977/2017 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 627/2016

Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz

Parte recurrida: Coro

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano

SENTENCIA Nº 544/2018

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Ana Maria Ninot Martinez

Marta Elena Fernández de Frutos

Barcelona, 27 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 5 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 627/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de 16/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Coro .

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Queestimando la demandainterpuesta por Dª Coro , contra CATALUNYA BANC SA., ahora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.,DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de las PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B, así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA, DE ACCIONES DE CATALUNYA BANC,S.A Todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a CIEN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (100.592,86€), incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta parcial de las Participaciones Preferentes. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 16.201 acciones de Catalunya Banc procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

Que se completa con Auto de fecha 11.04.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

'Dispongo; ha lugar a aclarar o complementar la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 en el sentido de acordar la restitución de prestaciones en toda su extensión: con la devolución por parte de los actores no sólo de los rendimientos cobrados por la tenencia de los títulos contratados, sino también de los intereses que éstos hayan generado desde la fecha de su consignación en cuenta.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/06/2018.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Antonio Ballester Llopis .

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por laresolución de primer grado estimándose la demanda deducida por DÑA Coro contra CATALUNYA BANC SA se declara la nulidad de las participaciones preferentes serie B objeto de la demanda así como en consecuencia la suscripción obligatoria de acciones de 'Catalunya Banc SA' con los efectos inherentes a dicha declaración. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que en síntesis interesa la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la excepción de caducidad desestimada en primer grado y reproducida en la alzada esta misma sección 17 de la Audiencia provincial de Barcelona ha tenido ocasión de pronunciarse en recientes sentenciasa saber:

A) En la de 22 de marzo de 2018 se indica 'En concreto, tratándose de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, las sentencias más recientes vienen declarando lo siguiente:

- La STS de 27 de junio de 2017 señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

- La STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. Gabriela no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

- Y la reciente STS de 2 de marzo de 2018 declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.'

Como puede observarse, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo , a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB. Y es lógico que así sea porque la suspensión del devengo de rendimientos, por sí sola, no permitía a los clientes tener conocimiento cierto de la existencia del error.

Siguiendo el criterio sentado por la última de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, la Sala entiende que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error de este tipo de contratos es el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, la cual cosa tuvo lugar en julio de 2013. Habiéndose interpuesto la demanda el día 28 de julio de 2016, habrá que concluir que la acción no estaba caducada, por lo que este primer motivo de apelación debe ser necesariamente desestimado'

B) En la de 10 de mayo de 2018 ' la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ) concreta que: ' Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, y resolviendo en la misma forma que lo hace nuestro Tribunal Supremo, debe fijarse como inicio del cómputo del plazo de caducidad la fecha en que la parte actora recibió la documentación para hacer efectivo el canje'

C) En la de 25 de abril de 2018 'Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado debe desestimarse la caducidad alegada, pues la recurrente tuvo conocimiento de la existencia del error en el año 2013, cuando se vio obligada a aceptar el canje de dichos títulos de deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc S.A. y se le denegó la recuperación total de las inversiones, recuperando sólo de una parte mediante la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. La demandada no ha acreditado que dicho conocimiento se produjera en momento anterior, por lo que debe concluirse que la acción no está caducada' siguientemente , conforme los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos aplicados a los hechos enjuiciados es clara que la acción no ha caducado puesto que la resolución d la Comisión rectora del FROB es de julio de 2013 y la demanda se presenta en julio de 2016.

CUARTO.-Para enmarcar el debate, conviene hacer constar que, con respecto a la naturaleza jurídica y caracteres de las participaciones preferentes, el Tribunal Supremo ( TS), en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 define las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'.

Siguiendo los razonamientos de la SAP de Córdoba de 30 de enero de 2.013 , citada por la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

La consecuencia jurídica principal de la consideración de las participaciones preferentes como producto complejo determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de especiales obligaciones informativas que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

QUINTO.-Partiendo pues de la vigencia de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, y analizando el fondo de la acción de nulidad basada en la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento, el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria aquí apelada en orden a determinar si facilitó al actor toda la información necesaria y exigible o, si por el contario, pudo inducirle a error que invalidara su consentimiento.

Como hemos avanzado, las participaciones preferentes constituyen, desde luego, un producto financiero complejo en el que concurren elementos contractuales tanto relativos a su funcionamiento como su rentabilidad y disponibilidad que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información pertinente.

En otro orden de cosas, y también a los efectos de enmarcar el debate, en el caso de autos, toda vez que el contrato cuya nulidad se impetra fue celebrado el día 1 de septiembre de 1.999 ( fecha de la suscripción), no resulta de aplicación la Ley del Mercado de Valores (LMV) en su redacción reformada operada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y que venía a trasponer las Directivas Comunitarias sobre la materia (Directiva MIFID), sino en su redacción anterior.

En este sentido, no cabe desconocer que el deber de información es manifestación del principio de la buena fe ( ex. arts. 7.1 , y 1258 CC ) incorporado en la LMV, cuyo art. 79 (en la redacción aplicable al supuesto de autos) decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones de valores'; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno.

Esto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, el cual, resulta también de aplicación al supuesto de autos siendo que el mismo recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 que se transcribe en la resolución recurrida, del cual conviene recordar que, en su apartado tercero, se indica expresamente que: '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En este sentido, conviene traer a colación los términos de la ya citada STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado (bien que con relación a otro tipo de producto financiero complejo, lo que no impide la aplicación al presente caso de la doctrina que allí se establece) cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

Cabe resaltar que el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.'

SEXTO.-Sentado lo anterior, debemos entrar a examinar si concurre o no el error en el consentimiento sobre el que las actoras hace descansar su pretensión de nulidad.

En este sentido y como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, debe señalarse, en primer término, que el error, como vicio del consentimiento , como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

En este sentido, La sentencia del Pleno de la Sala I del TS de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, señalando, tal y como expresa la STS de 12 de enero de 2015 , que: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el material probatorio obrante en autos este Tribunal aprecia la concurrencia del error invalidante denunciado por las actoras con los efectos a ello inherentes en los términos interesados.

Así, en primer lugar, debemos indicar que no consta información ninguna con motivo de la suscripción de las participaciones preferentes, respecto de las características del producto. El banco no acredita, como le correspondía según lo expuesto, que proporcionara a los actores la información suficiente sobre las participaciones preferentes contratadas en los términos y con la extensión y condiciones exigibles

En otro orden de cosas, como también hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones anteriores, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento, se debe atender también a las condiciones subjetivas de los suscriptores, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos de similares condiciones de riesgo.

En este sentido se debe poner de relieve y, de hecho, no resulta objeto de controversia que, al amparo de la actual normativa sectorial, los demandantes deberían ser calificados, sin duda, como clientes minoristas, y, además, en todo caso ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección.

La doctrina jurisprudencial establece que la obligación de información que se impone a las entidades financieras es una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. El hecho de que el cliente reaccione al conocer las circunstancias que le perjudican solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error, así como el carácter perpetuo del producto adquirido y los efectos de ello derivados antes expuestos. En este mismo sentido se pronuncia la repetida STS de 12 de enero de 2015 al advertir que 'La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Por último es de destacar la redacción del documento de orden de cmpra de adquisiciones preferentes aportado con la demanda de docimento nº 2, en lo menester 'PERFIL PRODUCTO CONSERVADOR' 'Producto indicado para i nversores que quieren asumir pacos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados.Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

(En el mismo sentido sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona de de 29 de octubre de 2014 secc 17 ª-, de 8 de mayo de 2014 -secc.24 - ......)

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que las demandantes ( y su causahabiente) fueran conscientes de lo que contrataban, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

SÉPTIMO.-La ley 9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por la demandada de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida , más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil ,. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes , que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes; y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de correspondiente.

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro tro de su ámbito de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía

OCTAVO.-Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa. acoger la tesis de parte actora ya que el testigo D. Santiago reconoce la firma obrante en el documento de orden de compra y manifiesta a) que se contrataba como un producto ágil, porque entonces no había problema. b) que el dinero se podía recuperar el mismo día en que se pedía o como máximo se tardaba cinco días, c) que era un producto del banco, d) que era un producto bueno d)que actualmente cree que la actora no tiene un perfil adecuado para este producto pero que en su día se creyó que sí.

Reitera la apelante en su recurso que la relación jurídica entre las partes es la de mandato ( art.1727 CC ), puesto que actuó como intermediaria entre los actores y el Mercado Secundario, y se limitó a ejecutar órdenes de suscripción de títulos en dicho mercado, sin que exista un contrato financiero. Añade que no asumió la función de asesora financiera de los actores, sin que exista contrato alguno de asesoramiento financiero, y que únicamente procedió a la comercialización del producto. La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia y considera, por el contrario, que sí medió asesoramiento por parte de la demandada a la actora. Y ello con apoyo en lo que señala al respecto la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 : 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En este caso es el Banco el que recomienda el producto al cliente.Ha quedado acreditado que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, amparada por la relación de confianza y siendo la entidad la que ofrecía el producto, sin que como contrapartida se informara a la actora del auténtico riesgo que comportaba, evidenciando las pruebas practicadas que ni antes ni durante la celebración del contrato se le ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender este tipo de producto complejo, debiendo insistir en que aunque incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que corresponde a la entidad demandada demostrar haber dado la información suficiente a su cliente para que este se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

Hay que partir de que la actora es cliente minorista y que además ostentan la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección, por lo que no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, y se trata de un error excusable puesto que los demandantes no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos

Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, quedando claramente desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento.En este sentido, en relación con la existencia del error y su excusabilidad la citada STS de 25 de febrero de 2016 reitera la doctrina jurisprudencial sobre la materia, argumentando en su Fundamento de Derecho Cuarto que: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores , el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Procede estimar la acción de anulabilidad entablada en la demanda con carácter principal, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

NOVENO.-Para determinar debidamente cuáles son los efectos de la nulidad hay que tener en cuenta que en estos supuestos se produce por disposición legal la íntegra restitución de las prestaciones -'restitutio in integrum'- y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la demandante el capital desembolsado por la adquisición de la deuda subordinada , teniendo en cuenta las ventas efectuadas más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de la adquisición, precisando que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de las ventas efectuadas, ( art.1303 en relación al 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los rendimientos percibidos de la deuda subordinada y de los dividendos que, en su caso, haya producido tras su conversión en acciones de Catalunya Banc y hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada

DÉCIMO.-La plena ratificación recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA :Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A.. y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :