Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 250/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120170075242
Recurso de apelación 250/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 411/2017
Parte recurrente/Solicitante: Reyes , Remigio
Procurador/a: Coral lí Peix Feliu, Coral lí Peix Feliu
Abogado/a: Lluis Iglesias Pujol
Parte recurrida: BANKIA SA
Procurador/a: Francina Pascual Sala
Abogado/a: Luis Briones Bori
SENTENCIA Nº 544/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 21 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 411/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Coral lí Peix Feliu, en nombre y representación de Reyes y Remigio contra la sentencia de fecha 15/12/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Francina Pascual Sala, en nombre y representación de BANKIA SA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Reyes y D. Remigio debo absolver y absuelvo a Bankia S.A de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente procedimiento, con imposición de costas a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito mediante canje de acciones preferentes y con motivo de la OPS en el que fueron parte ella y la demandada, solicitando que la demandada sea condenada a devolver la cantidad de 23.600 euros con más los intereses legales desde el canje el 21 de mayo de 2013.

La demandada se opuso afirmando que el canje que la actora pretende sea declarado nulo se produjo como consecuencia de la resolución de 16 de abril de 2013 de la comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por lo que difícilmente puede ser declarado nulo.

La sentencia desestimó la demanda al considerar que no existió contrato de canje que pueda ser declarado nulo, sino que éste se produjo como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB. no medió por lo tanto acuerdo de voluntades que pueda ser declarado nulo.

La parte apelante inicia el recurso con un apartado en el que se refiere a los antecedentes de carácter sociológico que explica el canje de deuda subordinada por acciones que efectuó Bankia, para a continuación referirse a la acción ejercitada y los hechos acreditados en apelación. Finalmente enuncia los motivos del recurso que, resumidamente son: a) los actores autorizaron el canje, por lo que sí hubo consentimiento y éste era necesario para que se realizara el canje, b) principio espiritualista: la forma de los contratos no es determinante para su existencia y validez, c) los actores son clientes minoristas y para el canje la demandada debió cumplir los requisitos establecidos en la LMV, d) la demandada vulneró los derechos de información de los actores en relación con su condición de consumidores, e) aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, f) la sentencia no ha resuelto sobre la excepción de caducidad opuesta por la demandada.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Hechos no controvertidos.

La presente sentencia ha de partir de los hechos de los que parte la sentencia de instancia y no se discuten en esta alzada que, resumidamente, son los siguientes: 1.- El 26 de noviembre de 2004 los actores adquirieron 726 participaciones preferentes de Caja Madrid 2004, por un importe total de 72.600 euros.

2.- Entre el 15 de julio de 2007 y el 24 de abril de 2009 los actores vendieron parte de las participaciones preferentes adquiridas, siendo que en esa fecha el importe total invertido en Participaciones Preferentes Caja Madrid 2004 ascendía a 23.600 euros.

3.- El 25 de mayo de 2009 los actores canjearon las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2004 que aún conservaban, por las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009.

4.- Por resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, publicada el 18 del mismo mes, las participaciones preferentes de las que eran propietarios los apelantes se canjearon por acciones de Bankia, siendo el valor de éstas.



TERCERO.- Acción ejercitada. Validez de la adquisición orden de canje.

La argumentación del recurso tiene por objeto acreditar que los actores no fueron suficientemente informados cuando se produjo el canje de las participaciones preferentes de las que eran propietarios por las acciones de Bankia, momento en el que se hizo efectiva la pérdida de valor de la inversión.

Con ello los recurrentes obvian que tanto el hecho mismo del canje, como el valor de cambio, fueron consecuencia de las decisiones tomadas por el legislador con la finalidad de adaptar el sistema bancario español a los requerimientos de la Unión Europea. El canje se realizó en virtud de lo acordado por la Comisión Rectora del FROB en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 39 y siguientes de la Ley 9/2012, de 15 de noviembre que estableció las normas para la reestructuración y resolución de las entidades bancarias con la finalidad de adaptar el derecho bancario español al de la Unión Europea.

El fundamento séptimo del acuerdo de la comisión Rectora del FROB en virtud del cual se realizó el canje, señala que para 'la determinación del precio de suscripción de las acciones de Bankia, tal y como ha establecido la Comisión Europea, se ha de tener en cuenta la valoración económica de la entidad y, por ende, la absorción de ese valor negativo'. Y en el fundamento octavo añade, refiriéndose a los titulares de participaciones preferentes, la obligación de 'asegurar el adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos'.

Lo anterior es coherente con el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes que el Tribunal Supremo en Sentencia 3813/2014 ( ECLI:ES:TS:2014:3813 ) de 8 de septiembre de 2014 define como: ' valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.'.

Lo que supone que la pérdida de valor de la inversión realizada por los apelantes, aunque es cierto que se actualiza cuando se produce el canje, trae causa del riesgo que asumieron al adquirir participaciones preferentes y ello porque se trata de un producto híbrido, de alta rentabilidad, pero también de riesgo, al no estar garantizada la recuperación del capital invertido. En este caso el riesgo asumido en el momento de adquirir las participaciones preferentes se concretó cuando los apelantes se vieron obligados a canjearlas por acciones de Bankia, de valor muy inferior al que ellos habían satisfecho por las participaciones canjeadas.

Pero el defecto de información que podría dar lugar a la nulidad que pretenden no se produjo en el momento del canje, pues éste, como hemos dicho, era obligatorio, sino cuando adquirieron las participaciones preferentes después canjeadas. No se ha discutido en esta litis si los apelantes fueron informados de las características del producto financiero que adquirieron, concretamente si se les informó del riesgo de pérdida en todo o parte del capital. Pero lo que es cierto es que la pérdida trae causa de las características del producto adquirido en el 2009 y no del canje cuya nulidad solicitan.

Los recurrentes pretenden para la adquisición de acciones de Bankia por canje el mismo trato que recibe la adquisición de esas mismas acciones en la Oferta Pública de Adquisición. Por ese motivo hacen hincapié en la falsedad del folleto informativo y de las informaciones difundidas por la entidad para convencer a los posibles inversores de lo interesante que resultaba la adquisición de las acciones en la Oferta Pública de Suscripción.

Pero lo cierto es que ni la información contenida en el folleto informativo de la OPS, ni las informaciones ofrecidas por la entidad o sus empleados, influyeron en la adquisición por los apelantes de las acciones de Bankia, puesto que ellos se convirtieron en accionistas de la entidad, sin solicitarlo y sin necesidad de prestar su consentimiento, como consecuencia de lo dispuesto en la Ley y, más concretamente, en el acuerdo de la Comisión Rectora del FROB que les impuso tanto el hecho mismo del canje, como las condiciones en que se llevó a cabo. De hecho en ese momento ya era conocida la mala situación financiera de Bankia que se hizo pública cuando, el 25 de mayo de 2012, la entidad reformuló las cuentas del ejercicio anterior mostrando unas pérdidas de casi tres mil millones de euros.



CUARTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 con relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Remigio y Reyes contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de Girona en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 411/17, con fecha 15 de diciembre de 2017, y CONFIRMAR la misma, condenando a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.