Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2496/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/000554
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0000554
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2496/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 92/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dimas
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a / Abokatua: MIREN JOSUNE REAL FLORES
Recurrido/a / Errekurritua: EISER INGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
S E N T E N C I A Nº 544/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
92/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, a instancia de D. Dimas (apelante - demandado),
representado por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendido por la Letrada Dª Miren Josune
Real Flores, contra EISER INGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L. (apelada - demandante), representadoa
por la Procuradora Dª Nerea Ariño Delgado y defendida por el Letrado D. Josu Zulueta San Nicolás; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 9 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta or la Procurador de los Tribunales Sra. Ariño Delgado, en nombre y representación de EISER INEGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L contra Dimas debo condenar y condeno a Dimas a que abone a la actora la cantidad de 21.899.22 euros en concepto de principal.

Dicha cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la notificación de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.

Las costas de la demanda serán abonadas por la demandada.

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación del D. Dimas contra EISER INEGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L debo absolver a esta de las pretensiones deducidas frente a ella en este procedimiento.

Las costas de la demanda reconvencional serán abonadas por la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de octubre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada La mercantil EISER INGENIERITZA ETA PROIEKTUAK, S.L. (en lo sucesivo EISER) ejercita una acción en reclamación de 24.187,54 € de principal frente a D. Dimas con fundamento en el contrato de obra con suministro de materiales celebrado entre ambas para la construcción de una vivienda unifamiliar ecológica en la localidad de Ereño (Bizkaia).

Por su parte, el Sr. Dimas , no se limita a oponerse a la demanda, sino que ha formulado demanda reconvencional contra EISER reclamando una indemnización por retraso desde diciembre de 2015 hasta el momento en que ésta 'termine con todas las obligaciones que le incumbe' de un uno por mil diario calculado sobre el presupuesto definitivo de la obra (163.247,99 €) o la cantidad que la juzgadora estime oportuna, así como la entrega de la obra por los trámites señalados y exigidos tanto con el pliego de condiciones generales, como por la Ley de Ordenación de la Edificación.

La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara ha dictado sentencia que estima sustancialmente la demanda, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, y desestima íntegramente la demanda reconvencional.

La representación del Sr. Dimas interpone recurso de apelación contra la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia en los términos de su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes: 1.- Incongruencia omisiva en el análisis del contrato con vulneración del arts. 218 LEC . Infracción del art. 1281 párrafo primero del Código Civil y, subsidiariamente, infracción del art. 1593 CC en relación con el art. 1258 CC . El contrato celebrado entre las partes es un contrato de arrendamiento de obra denominado 'contrato de empresa' o 'contrato llave en mano', que está caracterizado por la exigencia de un resultado, la obra contratada y bien ejecutada, donde se enmarca una complejidad de relaciones jurídicas en las que intervienen trabajadores, profesionales, etc y que conllevan responsabilidades contractuales, extracontractuales y deberes de vigilancia y control, cuestiones administrativas, etc.

2.- Infracción de los arts. 217 y 218 LEC en el análisis de las partes contratantes. No es un empeño suyo establecer la relación entre EISER e INFORLUR, sino que se acredita plenamente con los documentos que obran en autos.

3.- Vulneración de la heterointegración del contrato derivado del principio de buena fe. Infracción del art.

1258 CC en relación con el art. 1544 CC . La sentencia omite el análisis de la oferta contractual realizada. El art. 61 TRLGDCU supone que toda la publicidad e información que se facilita al mercado vincula al empresario que la emite. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , exige una documentación que integra el contrato de obra.

4.- Omisión de la valoración de pruebas decisivas respecto al incumplimiento de EISER en general.

Además del retraso injustificado en la realización material de la obra, del retraso en dar a su representado la documentación final, a la que siguió un retraso en la tramitación de la cedula de habitabilidad, EISSER dejó totalmente inasistido a su representado del asesoramiento en la realización de las escrituras de declaración de obra nueva, y el arquitecto de la empresa no realizó bien el certificado de eficiencia energética. La sentencia de instancia solamente analiza este último extremo estableciendo erróneamente que le corresponde a su representado.

5.- Omisión de valoración de pruebas decisivas respecto al incumplimiento del plazo. Infracción del art. 218 LEC . La sentencia omite analizar los datos del peritaje aportado por la actora que le dan la razón respecto al plazo razonable de terminación de la obra. La sentencia impugnada establece erróneamente que el replanteo se hizo el 8 de julio de 2016 , cuando se hizo el 8 de julio de 2015 . La obra debería haberse terminado en el mes de noviembre de 2015. La sentencia impugnada no da razón alguna de calado jurídico que justifique que la declaración de obra nueva se realice el 29 de julio de 2016 . Nada se ha acreditado de las presuntas mejoras en la vivienda. No procede equiparar la presunta ocupación de la vivienda con el cumplimiento del plazo de entrega de la obra. Se exige a su representado una prueba que no le corresponde, ya que es la empresa la que debería haber probado que vive en el inmueble. A lo sumo, se podría decir que la vivienda está habitada, hecho que negamos, pero no entregada, ya que falta el acta de recepción de la obra, lo que implica: a) Que la exceptio non adimpleti contractus opuesta por su representado es procedente; y b) Que procede la indemnización por retraso interesada por su representado en la demanda reconvencional.

6.- Cambio en los términos objetivos del procedimiento respecto a la excepción planteada. Infracción del art. 218 LEC . La sentencia recurrida ha cambiado los términos objetivos del proceso, causa petendi , resolviendo en base a unos hechos que nunca han sido alegados por las partes. Su representado no ha alegado la exceptio non rite adimpleti contractus , sino la exceptio non adimpleti contractus . La exceptio non adimpleti contractus debe prosperar: a) EISER ha incumplido sus obligaciones; b) Su representado ha cumplido con sus obligaciones, salvo con aquellas que han sido causadas por el incumplimiento previo de la otra parte.

7.- Infracción de las normas de la carga de la prueba establecida por estimarse unas mejoras que en realidad son reparaciones. Infracción de las normas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC , así como la inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor reconocida en el TRLGDCU. La Juzgadora de instancia realiza una interpretación ilógica y arbitraria contraviniendo los arts. 217 y 218 LEC y vulnerando el derecho de defensa efectiva del art. 24 de la Constitución . La sentencia recurrida basa su interpretación en manifestaciones del perito de la actora que, más allá de expresar conocimientos técnicos relativos a su profesión, se basan en unos whatapps y correos entre la actora y su representado que no constan en autos.

8.- Errónea interpretación del art. 394 LEC . En ningún caso procede la condena a su representado a abonar las costas de la demanda principal, puesto que se ha desestimado parcialmente la misma, sin que exista temeridad, y sin justificación de cuál es la jurisprudencia que se dice aplicable.

La representación de EISER se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.



SEGUNDO.- Incongruencia. Infracción del art. 218.1 LEC El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, y en su apartado segundo que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal.

Por otra parte, la motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución ) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 218.2 LEC ). Este último precepto dispone expresamente para el ámbito civil que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho, cuya exigencia formal responde esencialmente a una doble finalidad: a) Exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada para hacer explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho; y b) Permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (así SSTC de 5 de mayo de 1990 y 28 de octubre de 1991 y STS de 5 de noviembre de 1992 ). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enero de 2002 , STC 214/2000 ). En idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando declara que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la 'ratio decidendi' que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamentan (así, entre otras SSTS de 8 de julio de 2002 y 12 de julio de 2005 ).

No es lo mismo incongruencia que deficiente motivación de la sentencia, ni debe confundirse la errónea motivación de la sentencia con la deficiente valoración de la prueba.

En el caso de autos, la parte apelante alega en numerosos motivos de recurso que la sentencia impugnada infringe el art. 218 LEC . La sentencia de instancia no adolece de falta de congruencia, ya que la estimación parcial de la reclamación formulada por EISER comporta necesariamente la desestimación de la exceptio non adimpleti contractus invocada por el Sr. Dimas ; y si bien es cierto que no analiza expresamente la citada excepción, sino la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus al examinar las partidas reclamadas por la actora fuera de presupuesto, explicita las razones fácticas y jurídicas que justifican que no haya habido un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la misma, por lo que tampoco cabe hablar de una deficiente motivación, motivación ésta que debía ceñirse a lo que constituía objeto del proceso determinado en la demanda (de parte del actor) y con la contestación (y reconvención en su caso de parte del demandado) - art. 412 LEC -.



TERCERO.- Planteamiento de cuestiones nuevas Como señala la STS de 13 de mayo de 2002 : 'La doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1999 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 diciembre 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extrapetita', todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 diciembre 1994 , 9 marzo 1995 , 2 abril 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 junio 1993 , 7 octubre 1994 , 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolución de problemas distintos de los recurridos'.

En el caso de autos, el demandado-reconviniente no sostiene en su demanda que no adeude cantidad alguna a la contratista por trabajos adicionales porque se trate de un contrato de arrendamiento con un precio fijado a tanto alzado, por lo que resulta extemporánea la denominación ex novo en el recurso del contrato de autos como 'contrato llave en mano', si lo que se pretende con la misma es mantener que el precio era cerrado, así como la alegación también ex novo de la infracción del art. 1.593 CC .

Igualmente, el demandado-reconviniente, ni en su escrito de contestación a la demanda de juicio ordinario, ni en su demanda reconvencional, formuladas mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2017, hizo referencia alguna al incumplimiento de EISER por deficiencia en la elaboración del certificado de eficiencia energética, habiendo tenido conocimiento del certificado de fin de obra con fecha 7 de diciembre de 2016 (documento nº 25 de la demanda), por lo que tampoco se puede atender dicha alegación por extemporánea.



CUARTO.- Calificación e interpretación del contrato La calificación del contrato, que integra la función de interpretación del mismo, consiste en identificar su naturaleza para adscribirlo a alguna de las categorías admisibles en el ordenamiento y constituye, a su vez, un trámite preciso para su subsunción bajo las normas propias de la categoría elegida, debiendo recordarse que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

La sentencia recurrida califica el contrato que liga a las partes como contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales incardinable en el art. 1.588 CC . Dicho contrato es de naturaleza bilateral y produce para las partes obligaciones recíprocas. El contratista se compromete a un resultado como es la ejecución correcta de la obra (que incluye en este caso el suministro de materiales) y el comitente, que es quien encarga la obra, se obliga a abonar el precio pactado. Y dicha calificación resulta acorde con los términos del denominado por las partes 'Contrato de aceptación de presupuesto' (documento nº 3 de la demanda).

La parte apelante también calificó el contrato como arrendamiento de obra haciendo referencia expresa al art. 1.544 CC , denominándolo también 'contrato de empresa'. Ahora bien, como señala la STS de 8 de abril de 2010 , aunque el contratista sea un empresario, al denominado 'contrato de empresa' se aplica la regulación que para el arrendamiento de obras contiene el Código Civil.

La parte apelante mantiene que, dada la condición de consumidor del Sr. Dimas , integra el contrato la publicidad que EISER realiza en su página Web (art. 61.2 TRLGDCU). Sin embargo, la publicidad contenida en la página web es ejemplificativa y viene referida a una de las formas de contratación, no a que EISER asuma siempre y en todo caso la responsabilidad de los pasos que se relacionan en la misma. En concreto, como señala la parte apelante, el encabezado de la página indica: ' Existen numerosas formas de contratación con el cliente, a disposición de este . Uno de los procedimientos que un propietario puede elegir para realizar una vivienda es el siguiente : consta de 7 laboriosos pasos, con EISER, el CLIENTE SOLO debe disponer de un TERRENO EDIFICABLE, del resto de los pasos nos ocupamos nosotros' (la cursiva es nuestra).

Ahora bien, resulta aplicable al constructor la normativa prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación en materia de recepción de la obra ( art. 6 LOE ), y debe entenderse que integran el contrato celebrado las disposiciones generales recogidas en el proyecto básico y de ejecución (la obra presupuestada se realiza conforme a un determinado proyecto y dirección de obra, tal y como se infiere de la oferta -folio 70 de las actuaciones, documento nº 2 de la demanda), si bien, tal como establece expresamente el art. 2 de las mismas, tendrán carácter prevalente las condiciones fijadas en el propio documento de arrendamiento de obra.



QUINTO.- Demanda principal 1.- Exceptio non adimpleti contractus.

Establecida la relación contractual entre las partes de carácter sinalagmático (el derecho de quien ejecuta la obra a obtener el cobro del precio lo es a título de contraprestación, esto es, a cambio de realizar correctamente la misma), el nexo o interdependencia de las prestaciones de cada parte, que convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, se manifiesta no sólo en el momento estático del nacimiento de la relación, sino también en el posterior desenvolvimiento de la misma, en el cual la reciprocidad se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones.

Tanto la exceptio non adimpleti contractus como la exceptio non rite adimpleti conctractus responden a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Ambas excepciones tienen el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento y, en ambos casos, no estamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora del deudor de las obligaciones sinalagmáticas, diferenciándose en que la primera faculta para suspender la propia prestación y la segunda no alcanza este efecto (así, entre otras, SSTS 20 de diciembre de 2006 y 5 de noviembre de 2007 ).

Por tanto, la exceptio non adimpleti contractus , excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Dicha excepción, que enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil, requiere que el incumplimiento imputable a la otra parte se corresponda con una obligación básica, sin que baste el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (así, entre otras, SSTS 18 de mayo de 2012 , 15 de mayo de 2016 y 23 de marzo de 2018 ).

2.- Error en la valoración de la prueba.

2.1.- En orden a la desestimación de la exceptio non adimpleti contractus A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

El Sr. Dimas , para fundamentar la excepción de contrato no cumplido, alega el retraso injustificado en la ejecución de la obra, su falta de entrega, así como el retraso en la entrega de documentos básicos e imprescindibles referentes a la finalización de la obra y la tardanza en la tramitación del permiso de habitabilidad.

La documentación obrante en las actuaciones evidencia que en el mes de abril de 2016 la obra ya estaba concluida (informe final de seguridad y salud -documento nº 9 de la demanda-, emitiéndose certificado final de la dirección de obra el 29 de julio de 2016 -documento nº 7 del escrito de contestación y reconvención-).

Igualmente, el perito arquitecto Sr. Jose Enrique concluye que en la primera de las fechas referidas la casa construida estaba en perfectas condiciones de uso, habitabilidad, funcionalidad y seguridad (informes de 24 de octubre de 2017 y 8 de enero de 2018 y manifestaciones efectuadas en el acto de juicio).

En el momento de interposición de la demanda EISER había cumplido la obligación básica que le incumbía consistente en la ejecución de la obra en condiciones de habitabilidad, funcionalidad y seguridad, con independencia de que no se hubiera recepcionado la obra en los términos previstos por el art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y existieran remates y deficiencias por reparar. Los incumplimientos en que el Sr. Dimas pretende justificar el no abono del precio convenido no tendrían en ningún caso la entidad suficiente como para justificar la desestimación de la demanda.

Y, en consecuencia, no cabe sino desestimar la impugnación de la sentencia por razón de la desestimación de la exceptio non adimpleti contractus invocada por el demandado.

2.- En orden a la reclamación formulada por EISNER Dentro de la cantidad reclamada por EISER se comprenden incrementos de obra que fueron rechazados por el Sr. Dimas por lo que a su entender eran reparaciones de elementos defectuosos de la obra o temas sobre los que se había negociado.

La parte apelante vuelve a rechazar dichos conceptos llegando a reiterar su oposición respecto a uno que ha sido desestimado en la sentencia recurrida (barnices-friso acabado y Lasur).

Y respecto de los restantes conceptos (anulación de rebaja, lámparas, fuente de madera, codo de PVC y recepción de muebles), las consideraciones que la parte apelante efectúa en su recurso no desvirtúan los acertados razonamientos de la sentencia de instancia.

1.- Anulación de rebaja. El Sr. Dimas justificaba inicialmente su oposición a dicha partida con el argumento de que hubo un exceso de más de 5.000 € en la partida de electricidad. Y en apelación alude a que EISER no puede pretender cobrar una cantidad que en la regularización del presupuesto final previo había eliminado, lo que es sustancialmente distinto. Ahora bien, la rebaja tiene lugar en un contexto de buenas relaciones entre las partes y va ligada al abono por parte del deudor de la factura en que la misma se comprende, por lo que éste no puede pretender que el acreedor mantenga dicho beneficio para él cuando no la ha satisfecho tras ser requerido para ello con apercibimiento de no efectuar la rebaja en caso de impago (comunicación de la dirección letrada de EISER de 19 de septiembre de 2016 -documento nº 21 de la demanda).

2.- El Sr. Dimas solicitó que se modificase la altura de las lámparas en diversas estancias (correo de 2 de mayo de 2016). El presupuesto contempla la colocación de puntos de luz, no la instalación de lámparas.

Las lámparas se han colocado a la nueva medida (correo de 10 de mayo de 2016). El perito Sr. Jose Enrique considera ajustada la cantidad cobrada por dicho concepto, sin que dicha consideración haya sido desvirtuada por otras pruebas.

3.- La fuente se ha suministrado y colocado. No figura contemplada en el presupuesto. La alegación de que su colocación se debió a la cortesía de EISER se encuentra huérfana de prueba.

4.- La instalación del codo, que no estaba contemplada en el presupuesto y no era necesaria (pericial Sr. Jose Enrique ) y se realizó a instancia del Sr. Dimas (correo de 2 de mayo de 2016).

5.- La recepción de muebles se ha llevado a cabo y el perito Sr. Jose Enrique considera ajustada la cantidad cobrada por dicho concepto, sin que dicha consideración ha sido desvirtuada por otras pruebas.

3.- Infracción del art. 394 LEC El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra él los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como señala la STS de 14 de diciembre de 2015 : 'la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' En el caso de autos la sentencia recurrida impone las costas a la parte demandada por considerar que ha existido una estimación sustancial de la demanda, consideración que esta Sala comparte toda vez que la diferencia entre lo reclamado por EISER y lo concedido en aquélla es inferior al 10%.



SEXTO.- Demanda reconvencional 1.- Entrega de la obra El art. 6 LOE determina la forma de recepción de la obra por la cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor.

En el caso de autos no se ha verificado la entrega de la obra mediante acta firmada, tal y como prevé el art. 6.2 LOE .

Ahora bien, el art. 6.4 LOEC dispone que, salvo pacto expreso en contrario, que no consta, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de terminación, acreditada en la certificación final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurrido treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

Con fecha 7 de diciembre de 2016 la letrada Sra. Real, actuando en nombre del Sr. Dimas , recibió de EISER el certificado de fin de obra de la vivienda de autos (documento nº 25 de la demanda), sin que conste que en término legal pusiera de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito, por lo que a fecha de interposición de la demanda reconvencional (15 de mayo de 2017) debe entenderse que la entrega de la vivienda se había verificado en los términos exigidos por la LOE y el art. 42 de las condiciones particulares del proyecto (documento nº 3 de la contestación) 2.- Indemnización por retraso En primer lugar, como indica la sentencia impugnada, se ha de señalar que el contrato celebrado por las partes no fijaba plazo para la ejecución de la obra y que, expresamente, se convenía en la condición general 3 que los plazos de ejecución son dados a título indicativo y no constituyen compromiso alguno ni podrán ser causa de demanda de daños y perjuicios.

No se ha desvirtuado que, si bien la obra comenzó con el acta de replanteo el 8 de julio de 2015, hasta el 29 de julio de 2015 no tuvo lugar la acometida de aguas y el suministro eléctrico no se efectuó hasta el 10 de septiembre de 2015, incumbiendo ambas actuaciones al Sr. Dimas en su condición de promotor de la obra.

Por otra parte, la sentencia de instancia concluye que el Sr. Dimas dispone de la vivienda, la utiliza y habita desde abril de 2016, consideración ésta que la Sala entiende no desvirtuada mediante las alegaciones que se exponen en el recurso de apelación, máxime si atendemos a las propias manifestaciones de la parte (whatapp de 4 de abril de 2016; correo de 25 de abril de 2016 en el que plantea quedar con el arquitecto municipal para conseguir el permiso de habitabilidad; fotografía nº 4 tomada por el Sr. Dimas , adjuntada a la comunicación de éste de 2 de mayo de 2016, en la que figura champú en el baño) y testifical de EKIDOM, S.L. -1ª pregunta y repregunta a la misma-.

Por tanto, estaríamos hablando de una obra cuya ejecución material se prolonga durante unos diez meses.

Como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, la obra sufrió modificaciones (se aumentó el movimiento de tierras debido a las condiciones del terreno; la superficie de urbanización se amplió en un 50%; se cambió el acceso de la vivienda, lo que supuso la modificación de las acometidas de las instalaciones; se sustituyó la escalera por una rampa -pericial Sr. Jose Enrique -; BIOK electricidad señala que hubo un retraso de más de dos meses de abril a julio de 2016 por diversos cambios; EKIDOM manifiesta en su testifical que se generó un retraso en la entrega de la obra desde el 20 de enero hasta el 7 de marzo al plantearse el Sr.

Dimas el cambio de caldera -4ª pregunta y repregunta a la misma-).

El perito Sr. Jose Enrique considera que el plazo de ejecución resulta razonable (sin que su parecer se haya visto desvirtuado), lo que esta Sala comparte a la vista de la entidad de la obra y las incidencias descritas.

Por todo lo cual, no cabe sino compartir la conclusión de la sentencia de instancia sobre dicha cuestión, no habiendo justificado el demandado-reconviniente su derecho a obtener una indemnización de la constructora por retraso injustificado en la ejecución de la obra.

SEPTIMO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

OCTAVO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Dimas contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2018 por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara en autos número 92/2017, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2496/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.