Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1734/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 544
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la
Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ , los autos de Juicio Verbal nº 729 del año 2016,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Úbeda, Rollo de Apelación nº 1.734 del año 2017,
a instancia de Dª Adoracion , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Tomás
Enrique Sánchez Martínez y defendida por el Letrado D. Francisco José García Crespo; contra Dª Alejandra
Y D. Agustín , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Jesús Sánchez
Zorrilla y defendidos por la Letrada Dª María Dolores García Fernández.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Úbeda con fecha 31 de julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dña. Adoracion contra Dña. Alejandra y D. Agustín , absolviendo a éstos de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que solicita su desestimación y confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponga a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Recurre la sentencia desestimatoria de instancia la demandante Dª Adoracion , quien por medio de su dirección letrada, piden su revocación, y, en consecuencia, la íntegra estimación de la demanda interpuesta.

Dª Adoracion , como dueña de una finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Torreperogil ejercita una acción negatoria de servidumbre de medianería, respecto de un muro de separación, que está lindando por la derecha con la casa propiedad de los demandados, afirma que los demandados han construido con posterioridad a la edificación original un saliente que alberga un armario ropero que apoya en el forjado de la vivienda de la actora, invadiendo su propiedad.

Ejercita también una acción de dirigida a eliminar el saliente que alberga el armario ropero que vuela y apoya sobre la propiedad de la actora.

Segundo.- En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ), es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 del Código Civil ), pues como dice la STS de 19.2.96 ' Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio' ; en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen ', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye.

De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.10.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna, al señalar que 'sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna'.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ), de haberse acreditado el dominio de aquel.

Tercero.- Sobre la problemática de la eficacia probatoria de los informes periciales emitidos en procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que, por su carácter eminentemente técnico, es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones, hay que decir que en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el proceso, nada impide que el juzgador, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los dictámenes periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

En relación con la cuestión relativa al carácter medianero o no del muro que separa las dos propiedades, el informe pericial emitido por D. David , a petición de la demandante, sostiene que existe un muro medianero de 4,50 metros, observando que a partir de ese punto existe un muro de cerramiento que se realizó cuando se hizo la nueva construcción, totalmente alineada en un mismo plano y que alberga un armario ropero, según su apreciación la nueva construcción supera el nuevo forjado en un metro.

Es necesario realizar las siguientes aclaraciones: La medianería se produce cuando cualquier elemento divisorio (paredes, cercas, zanjas..) se halla situado sobre terreno de dos fincas, siendo esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación o divisorio sea común a las dos fincas contiguas, de tal modo que pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Se excluyen aquellos supuestos en los que las dos edificaciones contiguas dispongan de su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre uno adherido al otro. En este caso, en lugar de pared medianera nos encontraremos ante paredes unidas.

El informe pericial aportado por la parte demandada sostiene que el muro es medianero pero no en la extensión medida por el perito de la parte actora, además mantiene no es macizo en toda su altura, es una pared con espacios huecos que aprovechan los propietarios, según el caso. Estima que a partir de la construcción de la pared medianera o de la edificación original existente cada uno de los propietarios puede elevar la misma por su lado, respetando la propiedad del vecino, considera que así lo hicieron los demandados pero respetando ambas propiedades. Concluye considerando que no encuentra pruebas de que al armario haya sido hecho con posterioridad o anexado al edificio de los demandados. Avala esta tesis la declaración de D. Eliseo , constructor de la vivienda de los demandados, al manifestar que el hueco del armario estaba hecho, que solo lo retocó estéticamente ('curiosearlo') para que estuviera nuevo como toda la obra.

Sorprende, como a la juzgadora de instancia, que el perito D. David cuestiona en el acto de la Vista la fecha en la que pudo ser hecho el armario, no negando que pudiese ser fecha anterior a 1.980 (fecha de la nueva edificación), aunque considera que en ese caso sería de medidas inferiores a las actuales, 'aunque no ha visto si el armario llega de suelo a techo de la construcción del demandado'.

Por último, conviene significar que, los dos informes periciales que se han emitido, a instancia, respectivamente, de las partes actora y demandada, si bien son antagónicos y contradictorios (el presentado por la parte actora, emitido por el Arquitecto, D. David , de fecha junio de 2012, concluye que el muro discutido es propiedad de los demandantes, en tanto que el que lo ha sido a instancia de la parte demandada, emitido por el Arquitecto Técnico el Sr. Gaspar , de fecha 17 de abril de 2017, mantiene que a partir del punto de coronación de la pared medianera, cada propietario puede elevar el muro, pero respetando las dos propiedades, como hicieron los demandados, sin embargo, ambos dictámenes no son absolutamente incompatibles entre sí. En este sentido, los dos informes técnicos admiten la existencia de un primitivo muro desde cuyos resquicios se levantó el nuevo, así como aprecian la existencia de vestigios evidentes de ese muro en la finca propiedad de los demandantes. Ambos informes indican que ese primitivo muro era divisorio de ambos inmuebles, conclusión determinante, de su naturaleza medianera. De hecho, en ninguno de los dos informes periciales se dice que ese primitivo muro fuera o hubiera sido propiedad de uno u otro de los colindantes. Y, finalmente, lo que resta virtualidad al informe pericial presentado por la parte actora y -por el contrario- apoya el mayor rigor técnico del informe presentado por la parte demandada, es que el perito de la parte actora -constando con suma evidencia que el nuevo muro se levanta sobre una cimentación de una anterior pared medianera, hasta el punto de que los vestigios de esa pared medianera solo se aprecian en la finca de los demandantes- no traslade este dato capital a su dictamen, dato que solo podría llevar a la única conclusión razonable, esto es, a que el muro levantado sobre un primitivo cimiento de un muro medianero separador de las dos propiedades es también medianero, de tal forma que, en ningún caso, podría pertenecer privativamente a la finca propiedad de los actores, sobre todo cuando -insistimos- los vestigios de ese primitivo muro se aprecian en la finca de los demandantes.

Por ello, debe ser desestimado el recurso interpuesto.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Úbeda, de fecha 31 de julio de 2017 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 729/2016, y debo confirmar dicha resolución en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1734 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.