Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1650/2016 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2015/0003444
Recurso de Apelación 1650/2016
Autos Nº: 430/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante-demandada: DOÑA Miriam
Procuradora: DOÑA MARIA TERESA MARTINEZ SERRANO
Apelante-demandante: DON Damaso
Procuradora: DOÑA MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 544
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 430/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Miriam , representada por la Procuradora Doña María Teresa
Martínez Serrano.
De la otra, como apelante-demandante Don Damaso , representado por la Procuradora Doña María
Josefa Santos Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas en relación al menor Fulgencio : 1º.- La concesión de la guarda y custodia del menor de edad Fulgencio a la madre, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad de manera compartida entre ambos progenitores, según lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas: El padre podrá tener al hijo en su compañía: Fines de semana alternos, desde las 18:00 del viernes, hasta las 18:00 horas del domingo, debiendo restituir al menor al domicilio materno. Los festivos conforme al calendario escolar del menor unidos al fin de semana, corresponderán al progenitor al que corresponda ese fin de semana, y la recogida se verificará el último día de colegio o guardería, a la salida del mismo se fijan visitas intersemanales para el padre, los jueves de 18:00 a 20:00, entregándolo en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuyen por mitad entre los progenitores, desde el día siguiente al último escolar a las 11.00 horas y hasta el día anterior al nuevo comienzo de las clases a las 20.00 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Las vacaciones escolares correspondientes a los meses de verano se distribuyen por quincenas alternas entre los progenitores dada la escasa edad del menor, y la necesidad de mantener el vínculo con los dos progenitores, desde el día siguiente al último escolar a las 11.00 horas y hasta el anterio al primero escolar del curso siguiente a las 20.00 horas. En caso de discrepancia sobre el periodo de disfrute, corresponde la elección del periodo de disfrute los años pares al padre y los impares a la madre.

Las vacaciones escolares de Navidad se distribuyen por mitad entre los progenitores, desde el día siguiente al último escolar a las 11.00 horas y hasta el día anteior al nuevo comienzo de las clases a las 20.00 horas.

El día del cumpleaños del menor, así como el día de Reyes, el progenitor que no se encuentre con el podrá tenerlo en su compañía, durante dos horas consecutivas a disfrutar durante la comida o la merienda, a conveniencia de las partes. En caso de discrepancia sobre el horario, corresponde la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

El día del cumpleaños de cada uno de los padres y el día del padre o la madre, el hijo disfrutar de la compañía del progenitor cuya celebración se trate en horario de 12:00 a 20:00, o en su caso desde la salida del colegio. El lugar de recogida y entrega del hijo será siempre el domicilio familiar donde resida el menor, salvo acuerdo de las partes.

Cada progenitor facilitará y procurará la comunicación del menor con el no custodio, diariamente, en horario razonable, y siempre respetando las actividades escolares y extraescolares del menor.

3º.- Se fija a cargo del padre una pensión en contribución a los gastos del menor de 150 € mensuales; esta pensión será anualmente revisable con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya ( IPREM), y se ingresará en la cuenta bancaria que la madre indicará dentro de los cinco primeros días de cada mes.

4º.- Los gastos extraordinarios deberá asumirse al cincuenta por ciento por cada progenitor.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se modifique la sentencia en lo relativo a los alimentos y pide que se fijen 50 euros al mes y en su caso que se reduzcan en la cuantía correspondiente y se alega entre otras razones que se encuentra desempleado , sin ingresos y con otro hijo a su cargo de su anterior mujer fallecida y que vive con la ayuda de familiares.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la cuantía fijada se acerca a lo que se entiende por mínimo vital .

Se presenta oposición .

Por su parte doña Miriam pide que se declare la nulidad de parte de lo actuado en cuanto al régimen de visitas , en lo tocante a la denegación de prueba, y en su caso que se fijen las visitas que pide en la demanda, y con las pretensiones que formula y alega entre otras razones que se carece de regulación en algunos extremos en los que las partes están de acuerdo y añade visitas ó días festivos unidos al fin de semana que no han sido solicitados.



SEGUNDO.- Se cuestionan las visitas del padre con el hijo de 7 años de edad como nacido el NUM000 de 2011 .

Con carácter previo se insta la nulidad de actuaciones.

El examen de las actuaciones , en modo alguno , infringe las exigencias procesales ni las garantías constitucionales conforme a las previsiones y las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias de tramitación y probatorias , en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido si pensamos que se respetaron escrupulosamente tales exigencias y teniendo en cuenta que la pertinencia de un medio probatorio no implica la necesidad de su práctica , significando que el resto del material probatorio llevado a cabo en los autos puede determinar la improcedencia de tal actividad, lo que así se estimó también en esta alzada en la que, en auto de 9 de enero de 2017 , se inadmitió la realización de tal medio probatorio por considerarlo impertinente , a la vista de lo ya actuado, resolución devenida firme por aquietamiento de la parte apelante.

Se desestima así este motivo de impugnación.

Y en lo tocante al régimen de visitas , que al margen de otras precisiones viene a instar un sistema de visitas sin pernocta del padre con el hijo , tales pretensiones no pueden tener acogida.

En efecto, tal objeto de debate habrá de resolverse conforme a las previsiones del art. 94 del C.C ., ley de protección jurídica del menor de 1996 y toda la normativa sectorial, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las visitas del padre con el hijo se ajustan a aquella necesidad o conveniencia de reforzar los vínculos paterno - filiales sin que se constate en los autos ni se alegue de forma cabal y rigurosa que existe peligro, riesgo o disfunción alguna de tales estancias del hijo con el padre, siendo revelador a estos efectos el resultado del interrogatorio practicado en la primera instancia en la que el padre puso de manifiesto la situación que aqueja al hijo , sin que sea relevante el hecho de que manifestara tener anotados los nombres de los medicamentos que precisa el menor, que lejos de suponer inconsciencia o negligencia imputable a su incapacidad para atener al niño, evidencia fijar un sistema preventivo de cuidados alejado del eventual riesgo que se achaca.

De esta forma no cabe sino concluir en lo acertado de la sentencia apelada que por lo demás establece un sistema acorde a las necesidades del niño , velando por su protección e interés, sin que en esta materia esté vinculado el Juzgador a las exigencias del principio de la justicia rogada , - y en consecuencia por las peticiones de las partes - debiendo atender por esenciales razones de orden público , al principio favor minoris.

Por ello es ajustado fijar un sistema de visitas con los puentes correspondientes así los días establecidos para aquellos encuentros entre padre e hijo y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en atención al interés siempre preferente del menor .

Se confirma así la sentencia recurrida que por lo demás fija también los puntos de encuentro de entrega en el domicilio materno y recogida en el colegio o guardería en los fines de semana y días entre semana , a salvo de los días especiales otorgados que tiene especial medida de entrega y recogida y ello a salvo el acuerdo de las partes.

Se confirma por lo tanto la sentencia recurrida y se desestima este motivo de apelación.



TERCERO.- Y se insta la reducción de los alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Asimismo ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 que contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .' En esta tesitura y como quiera que el propio interesado manifiesta en el desarrollo del procedimiento que realiza trabajos esporádicos señalando en el acto de la vista oral que había percibido unos 500 euros y que se encontraba trabajando en Senegal , es claro que la aplicación de aquella doctrina implica la confirmación de la sentencia teniendo en cuenta el importe mínimo de la pensión establecida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Miriam y el recurso de apelación formulado por Don Damaso contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 430/15, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir por doña Miriam .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1650-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe